中日韩三国民法现代化道路之比较
法律现代化是时下在中国，抑或所有发展中国家都很流行的研究主题。然而法律现代化的目标究竟是什么却始终令人感到模糊不清。韩国民法典的修订是韩国民商法现代化进程中的重要一环，总体上说，两者的发展趋势是一致的，但就其进展的速度和节奏来看却并不完全同步。功夫在诗外，与其近邻中国一样，民法在韩国的发展主要并不在于其自身形式的完善或体制的进步，还有赖于诸多其它因素。民法典作为社会生活的重要规范，社会自身的进步才是私法现代化的基础和根本驱动力。韩国民法现代化的历程以及中国最近20年来的经历似乎在证实这样一个道理：民生的富庶、价值观念的转变、宪政的发展是民商法现代化的必要前提条件。韩国介乎中国与日本之间，历史上与中国有着极为密切的联系，分享着几乎相同的文化传统，在近代又有着大致相似的遭遇。因此，以中、日作为比较的参照物，对韩国的民商法现代化道路加以研究势必会对中国自身的问题获得更清晰的认识。
一、民法典的制定
韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉壕教授曾说：“尤须注意的是，近代以前，
一、民法典的制定
韩国的法律在历史上长期受到中国法律的影响。朴秉壕教授曾说：“尤须注意的是，近代以前，
继受中国法是其特。一个无可否认的事实是，在悠远的历史进程中，从中国继受的儒家法律文化对韩国的传统法律及社会发展产生了深远的影响。因此，将中国文化度外视之，就不可能真正了解前近代韩国法的特征。”[1]
1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治，但实际上仍继续援用旧有的日本帝国主义时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月巧日，大韩民国政府成立。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。[5]
民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贯权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等8种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这8种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干
1945年8月15日，日本宣布无条件投降，自同年9月7日起，朝鲜半岛北纬38度以南地区由美国实行军政统治，但实际上仍继续援用旧有的日本帝国主义时代的法令。后来有学者批评说：“直接援用外国法律，对于一个独立国家来说是个很不体面的事情。这些法令不仅是用外国语写成的，而且也不是按照本国国民的意思制定的。”1948年8月巧日，大韩民国政府成立。韩国政府急于构筑自己的法律体系，尤其是包括民法在内的与日常生活和裁判紧密相关的基本法律。[5]
民法典总则编设“通则”、“人”、“法人”、“法律行为”、“期间”、“消灭时效”7章，有关住所、失踪、物、期间的规定，属于民法全体的通则性规范。物权编分为“总则”和“占有权”、“所有权”、“地上权”、“地役权”、“传贯权”、“留置权”、“质权”、“抵挡权”等8种物权共9章，采取物权法定主义原则。除了民法典所承认的这8种物权外，尚有商法及民事特别法所承认的若干
种物权。此外，关于习惯法上所承认的物权是否具有成文法上的对等效力则存在着争议。[11]关于物权的变动，韩国民法典仿效德国民法典的立法例，采用形式主义，承认物权行为理论。债权编由总则1章和契约、事物管理、不当得利、不法行为等分则4章组成。亲族编由总则、户主与家族、婚姻、父母与子、后见、亲族会、扶养、户主承继等8章组成。相续编由相续、遗言、遗留份3章组成。
将韩国民法典与日本民法作一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贯权（类似于中国的典权）被明文载人民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。
二、法典驱动主义
在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角，韩、中两国紧随
将韩国民法典与日本民法作一比较，尽管有了一些细节上的变化，但从整体上依然可以看出其脱胎于日本民法典的痕迹，甚至连许多术语也完全照搬日本的模式。除日本民法典以外，韩国民法典还主要参考了中华民国民法典、伪满洲国民法典等外国民法典。习惯法上的固有权利传贯权（类似于中国的典权）被明文载人民法典即可视为是受到中华民国民法典影响的典型例证。
二、法典驱动主义
在东亚三国的民商法现代化的进程中，日本扮演了先驱者和导师的角，韩、中两国紧随
日本的后尘，可谓亦步亦趋。尽管现代化的效果大不相同，但单就过程而言，这三国却有着许多共同之处。其中最为鲜明的特点，可概括为外力驱动和民法典驱动，这里专门谈谈法典驱动主义。
法典驱动主义亦称“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者将法制现代化分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[13]该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式，‘在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度’上是有差别的。例如，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是‘沿着法律意识形态—法律规范—法律程序的次序发生’；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是‘沿着法律程序——法律规范——社
法典驱动主义亦称“民法典情结”。这种模式最初是由日本人开创的，其后中韩两国竞相效法。法典驱动主义似乎是外力驱动所必然造成的后果。有学者将法制现代化分为“内源性”和“外源性”两种模式。所谓“内源的现代化，是由社会自身力量的内部创新，经历漫长过程的社会变革的道路，又称内源性变迁，其外来的影响居于次要地位。”欧洲法律的现代化过程即属于这种模式。与此相对应，所谓“外源或外诱的现代化，是在国际环境影响下，社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路，又称外诱变迁，其内部创新居于次要地位。”[13]该学者进而指出：“法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态，法制现代化即包括这些基本要素的现代化，并且内源性和外源性的不同模式，‘在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度’上是有差别的。例如，内源性模式的推进力量来源于社会内部，其变革是‘沿着法律意识形态—法律规范—法律程序的次序发生’；外源性的推进力量来自社会外部，其变革是‘沿着法律程序——法律规范——社
会法律意识形态的次序进行’。”[14]根据上述定义，日、中、韩三国的民商法现代化走的都是外源现代化的道路。
日本在江户幕府倒台后，明治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。大限重信说：“维新以后，我国国民首先痛切感到编纂法典的必要。此中有两个理由，第一是从外部的关系出发，由于国民知识的开发，原来能够容忍的治外法权的屈辱条约已无法继续容忍。德川政府开国当时与欧美五国订结了条约，由于当时我国国民缺乏国际通理的知识，造成了误解，欧美诸国皆保留了治外法权，致使我国与波斯等国视同一等。国民知识开发以后，逐渐认清真相，希望通过条约的改正，获得对等的地位……”。[15]另一位日本学者也解释说，从明治维新开始，“新政府就必须处理这个关键的问题：怎样做才能使日本在面对西方帝国主义势力下维持独立。舍接受资本主义以外，尚有他途乎？要保持独立，别无更好的办法。所以新政府确立了以近代资本主义为原则实现国家的社会和政治体制近代化的目标，这当然要求重构法律体系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，明治政府要改正安政条约，而条约其它各方则要求以日本法律体系的近代化为改正条约的先决条件。没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种
日本在江户幕府倒台后，明治新政府当即着手编纂包括民法典在内的各种法典。大限重信说：“维新以后，我国国民首先痛切感到编纂法典的必要。此中有两个理由，第一是从外部的关系出发，由于国民知识的开发，原来能够容忍的治外法权的屈辱条约已无法继续容忍。德川政府开国当时与欧美五国订结了条约，由于当时我国国民缺乏国际通理的知识，造成了误解，欧美诸国皆保留了治外法权，致使我国与波斯等国视同一等。国民知识开发以后，逐渐认清真相，希望通过条约的改正，获得对等的地位……”。[15]另一位日本学者也解释说，从明治维新开始，“新政府就必须处理这个关键的问题：怎样做才能使日本在面对西方帝国主义势力下维持独立。舍接受资本主义以外，尚有他途乎？要保持独立，别无更好的办法。所以新政府确立了以近代资本主义为原则实现国家的社会和政治体制近代化的目标，这当然要求重构法律体系。然而法律改革乃迫在眉睫之急需，明治政府要改正安政条约，而条约其它各方则要求以日本法律体系的近代化为改正条约的先决条件。没有时间允许日本政府从容创制法律以逐个应对社会结构逐渐向资本主义变迁过程中出现的种种
需要。无论日本可能会是怎样的社会状况，压力都集中在提供一套新的法律体系上。尽可能快地取得这一结果的方式当然是仿效一个先进的资本主义国家的样板，这在当时就是法国和英国。日本选择法国的立法作为指导体系，因为普通法体系显得过于复杂，而法国则有5个拿破仑法典。再者，法国的法典已经引导了许多国家实现了社会的近代化。”[16]
从1869年起，日本便着手翻译法国民法典，当局者一度打算直接使用译出的法国民法典，后来又决定起草自己的民法典。历经数十年的努力，特别是在法、德民法典间几经选择、反复争论，终于在1898年全部完成了民法典5编的起草工作，并予以公布施行。平心而论，新颁口本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义。二者都是法、德两国法律人士基于相近文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统作出深人研究的智慧结晶。二者的现实使命都是要为正在形成中的统一民族国家提供一个单一的法律载体。[17]
正如有西方学者指出的那样：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国
从1869年起，日本便着手翻译法国民法典，当局者一度打算直接使用译出的法国民法典，后来又决定起草自己的民法典。历经数十年的努力，特别是在法、德民法典间几经选择、反复争论，终于在1898年全部完成了民法典5编的起草工作，并予以公布施行。平心而论，新颁口本民法典究竟是依法还是依德并无太大的实际意义。二者都是法、德两国法律人士基于相近文化背景和思维模式，针对各自的社会、历史以及法律传统作出深人研究的智慧结晶。二者的现实使命都是要为正在形成中的统一民族国家提供一个单一的法律载体。[17]
正如有西方学者指出的那样：“潘德克顿法学加速了德国法的统一，而且对德国以外的地方产生了极大的影响。它的最高成就就是德国民法典，这同时也敲响了它自己的丧钟。德国
民法典是伟大法律思想的果实而非种子。”[18]然而，日本开创的民法典创制模式则恰恰是要将民法典作为现代化的种子播撒下去，等待其开花结果。
《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国与瑞士民法，同时也吸收了日本、法国、苏俄和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，但法典也反映出脱离实际、超前立法的间题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。
中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了6个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。 韩国现代
日、中、韩三国的情况有两个共同的特点：其一，三国都把民法现代化的着眼点放在民法典编修或民事立法上而不是社会生活本身；其二，三国都是在向欧洲大陆法系的强势民法
《中华民国民法》以民律二草为基础，着重参考了德国与瑞士民法，同时也吸收了日本、法国、苏俄和泰国民法的经验。由于该民法典是当时世界各大国民法典中最后制定的一部，广泛借鉴了各国的经验教训，又是一部主要由学者起草制定的法典，因此在学理上可谓无可挑剔，但法典也反映出脱离实际、超前立法的间题，因之，在大陆地区该法典几乎从未被良好地贯彻过，未能发挥其应有的效力。
中华人民共和国成立以后，宣布废除“六法全书”，试图彻底割断与旧有法律体制的联系。同时，由于全面推行计划经济体制，尽管先后拟订了6个民法草案及一系列民事单行法规，但是事实上民法既无存在的必要也无生长的空间。 韩国现代
日、中、韩三国的情况有两个共同的特点：其一，三国都把民法现代化的着眼点放在民法典编修或民事立法上而不是社会生活本身；其二，三国都是在向欧洲大陆法系的强势民法
典，特别是德国和法国的民法学习。所不同的是日本是直接地、一次性地学习，中、韩两国则是通过日本或他国，间接地、二次性地学习。韩国与日、中两国的情形又有不同：日、中修订民法，历来是主动向外学习，而韩国由于受日本的殖民统治，最初是消极地、被动地接受。独立以后，韩国法律界则始终处于一种难以摆脱的矛盾状态之中。
一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以当时不可能像明治时期的日本或者20世纪50年代及当今的中国那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提上了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。另一方面，在40年代末和整个50年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：50年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位，“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的
一方面，二战结束后，韩国面临的首要问题是如何摆脱日本殖民地的阴影，全面树立韩国独立国家的形象。所以当时不可能像明治时期的日本或者20世纪50年代及当今的中国那样，围绕着要不要制定民法典的问题展开广泛的讨论，而是如何迅速制定和颁布自己的民法典的问题。饱经日本铁蹄摧残的韩国人民无法容忍日据时期的法律长期延续，于是韩国民法典的制定便很快提上了议事日程。也正是由于这种紧迫性的压力，致使韩国民法典的制定显得比较草率。另一方面，在40年代末和整个50年代，甚至直到今天，要想真正脱离日本民法学的强大光环又绝非轻而易举的事情。有韩国学者指出：50年代的韩国法学尚未真正获得独立的地位，“以日本民法为基础有个现实的原因，即当时我国的民法学根本无法摆脱日本民法学的影响，独立编纂全新的民法典的实力尚未具备。”法典编纂需要法学的积累和基础，要把现实生活抽象为法的概念和命题，才能取得系统化的成果。不具备这样的
条件是根本不可能编纂完全独立的法典的。法律实务家也离不开法律的学问基础。“[21]
因此，也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。维亚克（Wieacker）指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（ Corpus Iuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[22]
基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。例如，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付（第330及347条）。虽然诺成契
因此，也就不难理解为什么当时韩国民法典的起草不能真正脱离日本民法典的阴影了。维亚克（Wieacker）指出：“法典化既需要统一的国家也需要知识的基础。它们经常发生在创造性法律学术期的终了阶段，它耗费几代人在体系和概念上的努力最终造就出法典所需的这种综合性计划和抽象的语言。正如阿库修斯（Accursius）的《规范注释》一样，甚至《国法大全》（ Corpus Iuris）自身也是出现在学术繁荣期的尾声那样，从萨克森民法典（Civil Code of Saxony）到瑞士民法典的潘德克顿法典都是作为一个法律学术期终结的遗产。这也帮助解释了为什么它们都带着老旧风采的外观：一部科学的法典是由学者们后来在其成熟时创造的，并为承继它们的较少的品种用作技术工具。”[22]
基于前述学术背景而制定出来的韩国民法典从一开始就带有许多严重的技术欠缺。韩国民法典主要参照日本民法制定，又要刻意表现出不同于日本法的特征，因此就难免留下许多穿凿的痕迹。例如，以意思主义为基础的依用民法条文在形式主义的新民法中被原封未动地保留下来，如民法典中有关诺成契约的条文规定了交付（第330及347条）。虽然诺成契
约并非要物契约，却保留了旧民法中的表示“占有合意”的“派生占有”（derivative possession）的术语（第332条）。再如旧民法中的过于个人主义倾向也被有意无意地保留下来，如多方债权、债务被规定为可分割债权、债务（第408条），不能充分响应团体精神的需要。再者，由于民法典的条文多数以法律技术术语写成，便利于法律专业人士但对一般公众而言要理解这些条款却很不易。虽然民法典作为标准法应当成为指导人民日常生活的基本规范，但其内容却与人民的一般法律生活相脱节。同时，许多民众日常法律生活中常用的事项，如担保债和短期大额按揭制度，民法典中却没有详细地规定。还有，民法典中许多条款彼此抵悟，不相协调，甚至理论上也不一致。例如，尽管合伙之资产属于所有合伙人共同所有（第272条），处分合伙资产需要所有合伙人的同意（第272条主文），但是在有经理人的情形下，合伙条款仅要求有经理人之多数作出决定（第706 （2）条）。
三、橘逾淮而为积？
日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显著的特征就在于它是学者型的法典。
三、橘逾淮而为积？
日、中、韩三国的民法典采用的都是潘德克顿式体例。这种体例的民法典最显著的特征就在于它是学者型的法典。
东亚三国之所以偏爱潘德克顿式的民法显然是倾心于它在体例和结构上的严谨和科学性。不幸的是，这种植人的潘德克顿式的民法典在东方被赋予了革命的使命，肩负着沉重的政治任务。我们看到，这三国的民法现代化进程都是在政府主持下，为完成某个具体的政治目标而由学者大力倡导和推动的。这种选择其实与这三国所偏爱的潘德克顿法典体例并不相干。首先，日、中、韩三国修订民法典都是各国一系列法律改革中的一环，其目的是要用西式法典取代固有的法律体系，因此可以说是一场法律革命，至少是形式上的革命。而在德国，制定民法典不过是将既有的法律规则用一种高度抽象化、富于技巧和逻辑性的方式表达出来，亦即一种单纯的法典化过程，纯属技术性的问题。其次，作为一系列法律改革中的一环，民法典的制定是要完成一种特定的政治使命，冠冕堂皇的说法是“富国强兵”；具体说应是：对外维护民族的独立，对内则是要建立或延续政府所期望的政治秩序。
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