郜云律师学习研究吴某合同、骗取贷款、票据承兑、金融票证二审刑事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省***中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）鲁**刑终**号
抗诉机关山东省***人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，1973年9月14日出生于福建省***，初中文化，福建省***有限公司法定代表人、福州市***有限公司实际控制人，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯合同罪于2016年4月5日被***公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕，2019年10月4日被***人民法院取保候审于家中。
辩护人李某，***律师事务所律师。
买轮胎
***人民法院审理***人民检察院指控原审被告人吴某犯合同罪、骗取票据承兑罪、骗取贷款罪一案，于二〇一八年四月十日作出（2017）鲁0523刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院于二〇一八年十月二十三日以（2018）鲁05刑终53号刑事裁定撤销原判，发回***人民法院重新审判。重审期间，***人民检察院于二〇一九年八月二十二日以广检公诉刑追诉（2019）6号追加起诉决定书，向***人民法院追加起诉一起合同事实，***人民法院经审理于二〇一九年十月十七日作出（2018）鲁0523刑初540号刑事判决。宣判后，***人民检察院提出抗诉，被告人吴某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇二〇年四月二日公开开庭进行了审理，***人民检察院指派检察员孙丰霞、检察官助理韩琳出庭支持抗诉，上诉人吴某及其辩护人李某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人吴某经营的福建省***有限公司（下称长某公司）与兴某轮胎集团有限公司（下称兴某公司）有多年的贸易往来。2012年9月份开始，由平某银行股份有限公司福州分行（下称平某银行）、长某公司、兴某公司三方签订合作协议书（担保提货模式）。2013年9月三方又签订合作协议。福州市***有限公司（下称海某公司）是吴某实际控制下的公司。2013年5月海某公司也与兴某公司、平某银行签订三方合作协议。其合作
模式为长某公司、海某公司向平某银行申请承兑汇票，用于向兴某公司购买轮胎。2014年10月10日平某银行又与长某公司签订4亿元的综合授信额度合同，同时签订汇票承兑总合同、最高额保证担保总合同。由吴某夫妻对8000万元的敞口承担连带责任。至2014年10月长某公司、海某公司共从平某银行开往兴某公司的承兑汇票面额为50691万元，但其中仅有7853万元实际用于购买兴某公司轮胎，其余42838万元承兑汇票由兴某公司背书后由长某公司、海某公司的人员经兴某公司盖章后取回自用。
2014年10月，兴某公司王某在带领长某公司财务人员去兴某公司财务在卖方发货跟踪表上盖章时被兴某公司财务人员高某发现其所持跟踪表上兴某公司未发货物有9000多万元，遂向财务核实，发觉情况有误后不再给其跟踪表盖章。此后，平某银行发觉吴某的公司不能按时偿还到期承兑敞口后，就与吴某、兴某公司协商，要兴某公司基于三方合作协议中的担保义务，替吴某公司偿还敞口。
2015年1月4日，兴某公司为长某公司担保5000万元的流动贷款，另由青岛银储物资发展公司（下称银储公司）为长某公司担保3000万元的流动贷款。从2015年1月至4月，平某银行分27次向长某公司发放贷款7839.8837万元，绝大部分贷款用于偿还之前承兑的敞口，相
应利息由长某公司负担。贷款到期后，长某公司未按期还款，平某银行遂将兴某公司、银储公司及吴某夫妻起诉至福州市中级人民法院。经福州市中级人民法院和福建省高级人民法院审理后，最终兴某公司被法院扣划其担保范围内的贷款本金4943.93408万元及其他费用。银储公司担保的本金2895.94962万元平某银行并未得到执行。
另查明，在平某银行为长某公司发放流贷之前，即2014年12月11日、18日平某银行为长某公司垫款1631.85万元。此后该笔款项先由福安市宏源贸易有限公司从福建恒实担保公司借款再转给长某公司用于归还银行。2015年1月7日长某公司又从银行贷款1631.85万元用于归还恒实担保公司。
2016年3月1日兴某公司人员报案，同年3月3日***公安局对该案立案侦查，并于4月5日在***孙武湖大酒店门口将被告人吴某抓获到案。
原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解等。
原审法院认为，公诉机关指控的合同罪是否构成，要看被告人吴某在合同签订时或合同履行过程中是否有的犯意。首先，被告人吴某供述和兴某公司相关人员证言均证实，
双方有多年的合作关系，并于2012年9月由长某公司、兴某公司与平某银行签订了厂商银三方的担保提货模式。从2012年开始到2014年10月左右，被告人吴某从兴某公司背书的承兑汇票有5个多亿，其中的4个多亿均已归还，其未归还的敞口占比重相对较小。其次，从合同的履行情况看，三方在合同履行过程中，均未按协议的约定进行操作。再次，从在案的证据看，无证据证实吴某的公司从2012年开始三方签订厂商银协议时就无履行能力，或是到2014年10月兴某公司发现跟踪表未盖章前吴某的公司已无履行能力。而在案证据恰能够证实，在兴某公司不再在跟踪表上盖章后，吴某的公司仍与兴某公司间有数百万的交易。最后，从被告人吴某事后的态度看，其多次提到，之所以采用厂商银模式，是应银行要求而采取，其真正的目的是融资。在兴某公司不再盖章后，吴某也多次和兴某公司人员、银行人员协商，并未进行逃避。而在2016年4月5日其从福建来到广饶，是应兴某公司相关人员要求前来协商处理双方的事项，也能体现其积极处理此事的态度。因此，无证据证实吴某有的故意。
关于公诉机关指控1631.85万元吴某是采用拆东墙补西墙的方式，审理认为，1631.85万元最初是长某公司和海某公司敞口的一部分。后来，在兴某公司和银储公司分别为长某公司担保5000万元和3000万元以后，这1631.85万元是5000万元中的一部分还是3000万元中的
一部分，无法予以区分。张某1的证言也证实，之所以先替长某公司垫款，是因不先替长某公司还上一定的欠款就无法空出贷款的额度。银行出具的传票等证据也证实长某公司最终又以后来的贷款进行了偿还。在这一过程中，吴某并未实际占有该款项。最后，在平某银行起诉后，兴某公司担保的5000多万元被法院扣划，造成兴某公司的损失也不只有1631.85万元。因此，不能认定吴某的行为构成合同罪。
关于公诉机关指控的骗取票据承兑罪，审理认为，从2012年9月三方合作协议开始，就是采取了银行开具承兑汇票的方式。本案的承兑汇票，本身就是三方协议中合同内容的外在表现。且银行开出的承兑汇票吴某用于公司的经营。在三方合作中,三方均未按合作协议的要求进行操作才导致出现承兑汇票敞口未还的情况出现,无证据证实长某公司是故意骗取承兑票据。
关于公诉机关指控的骗取贷款罪，审理认为，2014年7月银储公司已因欠款被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人。于某的证言也能证实，其曾与吴某说过银储公司的现状，但吴某仍然到于某让其以银储公司的名义对其3000万元的流贷作担保，且提供了虚假的购销合同骗得贷款。在贷款到期后，长某公司仍无力归还银行贷款，经法院强制执行后仍未能归还，给银行造成巨额损失，其行为已构成骗取贷款罪。
综上，被告人吴某在经营过程中，以长某公司的名义向银行骗取贷款，其作为单位直接负责的主管人员应追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，以骗取贷款罪判处被告人吴某有期徒刑三年零六个月。
宣判后，***人民检察院以“一审判决对合同1631.85万元的事实未予认定错误”为由提出抗诉。
原审被告人吴某以“没有向平某银行骗取贷款，平某银行没有陷入错误认识发放贷款，案涉贷款的用途、目的平某银行均明知，其不构成骗取贷款罪，应宣判无罪”为由，提出上诉。
二审审理中，***人民检察院派员支持抗诉并发表如下意见：1.指控的1631.85万元系长某公司与兴某公司、平某银行之间厂商银三方合作协议下的三张承兑汇票的敞口部分；三方合作协议要求协议下的承兑汇票只能用于厂商之间购买轮胎，长某公司却违反协议将承兑汇票取回自用，上述三张承兑汇票是被长某公司采取欺骗手段从兴某公司取回并占有、使用的承兑汇票中的一部分，最终由兴某公司对该部分钱款进行偿还；实质上就是长某公司利用厂商银合同骗取银行对票据承兑，票据到期不能付款导致银行履行承兑责任而垫款，长某公司用借款归还该部分垫款，又从银行贷款偿还了借款，最终由兴某公司在被欺骗的情
况下，承担担保责任并偿还了该部分款项，造成了兴某公司的巨大损失，是明显的借用合同他人财物的行为，应当认定吴某的行为构成合同罪。2.2014年7月银储公司已因欠款被列为失信被执行人；于某证言也能证实，其曾与吴某说过银储公司的现状，但吴某仍然到于某让其以银储公司的名义对其3000万元的流贷作担保，且提供了虚假的购销合同骗得贷款。银行工作人员吴某、张某1等人的证言也证实，合同担保人是吴某提供的，而吴某隐瞒事实向银行提供了不具备担保能力的银储公司。在贷款到期后，长某公司仍无力归还银行贷款，经法院强制执行后仍未能归还，给银行造成巨额损失，吴某的行为构成骗取贷款罪。
上诉人吴某提出“1600多万元包含在5000万元敞口内，与未认定为的3000多万元敞口的性质相同，不是；对借款1600多万元还银行贷款一事不知情，银行没有通知他本人，只是让公司的财务人员配合；当时来广饶是为了商谈还钱之事，既没骗兴某公司，也没骗银行”的辩解意见。
吴某辩护人提出如下辩护意见：1.发回重审应由3名法官组成合议庭，一审合议庭由法官和陪审员组成违反法律规定。2.公诉机关提交的税务资料、工矿产品购销合同、往来邮件等
书证来源不明，其提交了非法证据排除申请，一审法院不启动非法证据排除程序，也未补正，而是直接作为证据使用，系程序违法。3.其申请调取无罪证据并提交线索，一审法院不调取、不认证，系程序违法。4.1631.85万元贷款的担保责任同时存在于吴某、余某1、兴某公司、银储公司，是一完整的担保体，以兴某公司实际承担了担保责任认定吴某兴某公司错误，吴某不构成合同罪。5.27笔流动资金贷款是平某银行、兴某公司、长某公司、银储公司共同商议的结果；一审判决认定27份流动资金贷款合同均是虚假合同，系事实认定错误；未执行到位的本金2800余万元的担保人为吴某、余某1、银储公司，而非银储公司一方，仅凭失信说明认定银储公司不具备担保能力事实不清；平某银行对银储公司的经营状况和担保能力明知；以平某银行不能执行到位的财产来判定平某银行陷入吴某的欺骗手段是客观归罪，流动贷款是平某银行强烈要求且必须执行的方案，其并未陷入错误认识而放贷，吴某不构成骗取贷款罪。
经二审审理查明：
上诉人吴某系福建省***有限公司（以下简称长某公司）的法定代表人，福州市***有限公司（以下简称海某公司）的实际控制人。长某公司、海某公司（以下简称吴某公司）与兴某
轮胎集团有限公司（以下简称兴某公司）具有多年轮胎购销业务。2012年9月10日、2013年5月29日、2013年9月29日，平某银行、兴某公司与吴某公司分别签订《合作协议书（担保提货模式）》三份。2014年10月8日，吴某妻子余某1通过邮件给兴某公司发送截至2014年9月的《卖方发货跟踪记录表》要求兴某公司盖章，兴某公司发现吴某公司未发货物金额高达9000余万元，遂拒绝在《卖方发货跟踪记录表》上盖章。2014年10月10日，平某银行、兴某公司与长某公司又签订《合作协议书（担保提货模式）》，平某银行与长某公司签订《综合授信额度合同》，平某银行向长某公司提供最高不超过4亿元的综合授信额度。同日平某银行与长某公司还签订了《汇票承兑总合同》，平某银行与吴某、余某1签订了《最高额保证担保合同》，二人为长某公司在综合授信额度内对8000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。
按照协议约定，根据吴某公司申请，平某银行向兴某公司开具银行承兑汇票用于购买兴某公司的轮胎。兴某公司负有违反规定给吴某公司提货给平某银行造成损失与吴某公司一起承担连带还款责任，对未发货部分有退款责任，直接将未发货部分等额的款项直接退至平某银行或平某银行指定的吴某公司账户，或者将原银行承兑汇票直接退还平某银行。在三方合作期间，平某银行向兴某公司开具大量银行承兑汇票，吴某公司要求兴某公司扣除实
际所欠货款后将剩余的银行承兑汇票背书后返还给其公司，吴某公司将绝大部分银行承兑汇票取回并贴现后用于公司经营、办理银行承兑汇票保证金及归还银行承兑汇票敞口，部分银行承兑汇票用于购买兴某公司轮胎。
2014年12月，因吴某公司无力偿还银行承兑汇票敞口并出现银行垫款情况，平某银行要求兴某公司归还所欠敞口，兴某公司拒绝。为防止出现逾期，影响业绩考核，平某银行决定给予长某公司问题授信，在银行承兑汇票敞口授信额度内，将银行承兑汇票敞口转为流动资金贷款，用贷款归还银行承兑汇票敞口，并要求兴某公司为流动资金贷款提供担保。2015年1月4日，平某银行与兴某公司、银储公司分别签订《最高额保证担保合同》，兴某公司、银储公司分别为长某公司在综合授信额度内对5000万元、3000万元及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供最高额连带责任担保。长某公司于2015年1月至4月以经营周转为由先后27次向平某银行申请流动资金贷款，兴某公司、银储公司、吴某及余某1根据《最高额保证担保合同》对上述贷款承担连带责任担保。银储公司于2014年7月已被青岛市市南区人民法院列为失信被执行人。2015年1月7日至4月21日，平某银行先后发放贷款27笔共计7839.8837万元，绝大部分贷款用于偿还承兑敞口，相应利息由长某公司负担。2015年11月，平某银行向长某公司宣布所有贷款均提前到期，将长某公司、兴某公司
、银储公司、吴某及余晓琼一并起诉至福州市中级人民法院（以下简称福州中院），经福建省高级人民法院（以下简称福建高院）二审，判决长某公司偿还平某银行垫款本金7895.950744万元及利息、罚息、复利349.823445万元，兴某公司、银储公司、吴某及余某1在本金最高额及相应利息、复利、罚息范围内承担连带清偿责任。后经强制执行，平某银行于2017年7月23日从兴某公司收回贷款本金4943.93408万元，长某公司尚欠平某银行贷款本金2895.94962万元。