第27卷第2期
2009年3月政法论坛Tribune of Political Science and Law Vol.27,No.2　Mar.2009
作者简介：蒋德海，华东政法大学教授。
①　许崇德认为基本权利是“由国家根本法规定的，是公民必不可少的也即基本的权利和义务”。许崇德主编:《中国宪法》，中国人民大学出版社1996版，第400页；焦宏昌:“公民基本权利是指宪法所规定的，那些首要的、根本的、具有决定意义的权利与义务”。焦宏昌主编:《宪法学》，中国政法大学出版社1999版，第149页；蔡定剑：基本权利是公民“最重要的那些权利”,“在公民权利体系中处于核心地位，构成普通法律所规定的公民的权利的基础”。蔡定剑:《宪法精解》，法律出版社2004年版，第206-207页。
②　王春立等16人原系北京民族饭店员工。在1998年下半年北京市西城区人民代表大会代表换届中，由于他们与北京民族饭店的劳动合同届满，双方解除了劳动关系并离开了北京民族饭店，未能参加选举。为此，王春立等16人向北京市西城区人民法院递交了起诉状，状告北京民族饭店侵犯其选举权，要求判令被告依法承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。西城区人民法院以不属法院受案范围裁定不予受理。见北京律师网:
《王春立等诉北京民族饭店公布选民名单确定其选民资格后选举时未通知其参加选举侵犯选举》。
北京现代是哪个国家的
③　“宪法无用”、“违法要受追究，违宪不受追究”及“改革在违宪中发展”、“良性违宪”等说法由来已久，这些观点虽然不正确，却真实地反映了中国宪法的现实状况，严重冲击和腐蚀着中国的宪法权威。
基本权利与法律权利关系之探讨
———以基本权利的性质为切入点
蒋德海
  摘　要：权利文本上的根本性和实践中保障机制的缺位是中国基本权利面临的困境之一。导致这一困境最主要的原因在于基本权利的人民民主性质重视不够。基本权利是人民民主最
重要的表现之一。现代民主国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。基本权利的
民主属性也产生和决定基本权利的其他属性，使基本权利不仅成为一种国家权力的约束力量,
而且成为公民权利的最后保障和权利底线。基本权利是根本性权利，法律权利是辅助性权利。法律权利保障基本权利，并不得与基本权利相抵触。
关键词：基本权利；法律权利；民主
在中国，基本权利是理论和实践中问题较大的一个范畴。看一下相关的文献教材等，对于基本权利
的解释非常重要，如“宪法规定的根本权利”，公民“最基本最重要的不可忽缺的权利”等等。①但在现实
生活中，基本权利的保障和实现却面临诸多的问题。在某些场合甚至连法律权利都不如。②基本权利在
文本、理论和实践中的这种巨大反差，对中国法治建设已经产生较大的负面影响,③应引起充分的重视。
一、基本权利的政治性质
为什么基本权利是人们在社会生活中最根本、最重要的权利?从性质上说，是因为它与人民民主相联系，或者说它是人民当家作主的权利。德国学者曾精辟地提出了基本权利之主观权利和客观法的双重性性质[1]，但主观权利和客观法的区分只是基本权利的法律属性。在现代民主社会中，基本权利还有其更重要的政治和宪政方面的属性即民主属性。基本权利中主观权利和客观法的根源即在于人民主权的民主性。宪法确立公民的基本权利，就是通过基本权利的保障来弘扬民主。而民主国家一切权力的行使，在根本的意义上都要有利于基本权利的保障。因此，现代民主社会中的公民可以有各种权利，但任何权利都没有基本权利来得根本和重要。基本权利是人民主权的根本法形态，一个民主法治的国
家，其国家的民主性质首先由基本权利来体现。公民没有基本权利或基本权利得不到有效保障的社会，民
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主是难以想像的。
基本权利与民主的本质联系，还在于它是现代民主的根本表现。现代民主制的民主建设，在很大程度上就在于基本权利的保障。基本权利的保障越充分，民主的质量就越好。基本权利的保障越完善，民主的效能就越高。因此，国家有效地保障了公民的基本权利，也就保障了民主。这是现代间接民主制下公民基本权利民主性的第一个特点。其次，基本权利有不同的内容，基本权利作为人民当家作主的权力，不仅包括选举权等通常所说的政治权利，而且包括了经济、文化等诸种权利。也就是说，作为基本权利的经济、文化等权利，与政治权利一样，具有人民当家作主的性质，为民主政治服务。因此没有经济文化权利作基础的政治权利是空洞的政治权利。基本权利不仅是个人权利，而且是公民作为社会主义国家主人的权利，是当代民主社会共同体的价值基础。对基本权利的侵犯，具有超越个人的作用和影响，是对我们社会的人民民主、人权等共同价值的破坏。基本权利的重要性和根本性就源于此。
在历史和逻辑中，基本权利还具有一种先于国家或高于国家的存在。以洛克为代表的古典自然法学派，
就阐述过公民社会先于国家的思想，认为社会先于政府，政府和社会存在着一种信托关系，如果政府违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[2](P114)。马克思在批判黑格尔所谓国家高于市民社会的理论时，也充分论述了这个思想。①基本权利的民主性体现了国家存在的全部目的。在这意义上，基本权利是目的，国家是手段。基本权利决定国家而不是国家决定基本权利，国家为基本权利服务。基本权利的正当性不是来自国家，而国家的正当性和合法性反而取决于基本权利。正如法国思想家思古德所说:“政府是人的产物而不是自然或上帝的产物，秩序井然的社会必须有一个明确的来源于人民的最高权威,”[3]国家权力从保障基本权利中获得正当性。一个不能有效保障基本权利的国家权力不仅没有正当性和合法性，甚至会失去其合法性或正当性。②由此，基本权利成为现代国家权力合法性的依据或源泉，现代国家从基本权利的保障中去寻求其正当性和合法性。现代国家存在的全部价值就存在于对公民基本权利的保障之中，基本权利的保障构成全部宪法的灵魂和精神。基本权利保障的精细严密是德国宪法与美国宪法相并列并成为世界各国寻求宪法改革资源的两大基本典范的一个重要原因。根据现代德国宪法理论，在公民基本权利和国家的对应关系中，国家对公民有“保护义务”和“间接第三人效力”，为了有效地保障公民基本权利，国家还有“组织和程序保障”义务、
“制度保障等义务”[1]。而不能保障或不为了保障基本权利的国家根本就没有宪法，故也不具有正当性和合法性。同样地，国家应当为保障基本权利而存在。没有基本权利保障作为基础的国家权力便为无源之水和无本之木；而只有公民基本权利获得有效保障的国家才是正当的和合法的国家；最大程度上实现和保障公民基本权利是国家全部行为的目标。
与此相适应，基本权利的民主性质使基本权利成为一种国家权力的约束力量。在这种约束下，基本权利成了国家机关一切行为不得逾越的准则。民主国家的立法权、行政权和司法权都受到基本权利的约束，甚至制宪权也必须受约束。只有保障基本权利的国家权力才具有合法性和正当性，正是对国家权力的这种合法性和正当性的要求使公民基本权利随时成为一种制约国家权力的力量。一方面，国家权力的行使任何时候都不得违背保障公民基本权利的目的，否则它就会失去合法性和正当性；另一方面，当公民能够根据基本权利来评价、监督立法机关、行政机关的行为是否违宪之时，国家机关违宪的可能
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①②在近代，以霍布斯为代表的古典自然法学派的国家主义运动，强调国家高于市民社会，黑格尔在其哲学中也论述了这个观点。
为此，马克思作了批判:“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切颠倒了。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第250-251页。市民社会先于和高于国家的思想正是基本权利先于国家和高于国家的理论源头。
哈贝马斯认为,“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性。”([德]尤尔根・
哈贝马斯:《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社,2000版，第128页)以此来透视基本权利保障，则能够通过基本权利保障实现“对自身很好的论证”的国家权力就具有合法性，否则就不具备。
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性和几率就会大大降低。正是在这种意义上，拉德布鲁赫等法学家“赋予各种基本权利以一种普遍的价值”[4](P161)。而且，作为普遍的客观价值，基本权利对于国家不再是空洞的“指示”和“纲领”，而是能够实际约束国家的客观规范。
另一方面，公民基本权利约束国家最重要的方式就是实施民主和法治。公民基本权利只有通过实施民主法治才能有效获得保障。正如斯科特・戈登所说:“美国宪法的发展史是联邦法院保障权利的历史，而旨在限制联邦和州政府权利的宪法修正案对这些权利作了具体的阐明。”[5](P1318)因此，公民基本权利的基本价值就是国家行为民主化和法治化。公民基本权利要求国家的民主化和法治化，体现在国家机构的设置、国家机关权力的行使上。一个民主和法治的国家，其国家机关的设置和国家权力的运行必须体现公民基本权利的保障或有利于公民基本权利的保障。当代发达国家的违宪审查制度就是在这个基础上产生的。反过来，公民基本权利也保障国家的民主化和法治化。公民基本权利越发展，政府受到的监督和约束也就越大。公民越能够运用基本权利约束国家，国家的民主和法治化程度就越高。
国内有些学者因为公民基本权利中包含经济文化等方面的权利，主张宪法不再是公法。这其实是一种误解。宪法的目的是保障公民基本权利，但宪法之保障公民基本权利的手段和途径是控制和约束公权。也就是说宪法是通过控制和约束国家权力来实现保障公民基本权利的目的。当然，现代民主国家所有的法都具有保障公民基本权利的意义。但正是因为各种法保障的手段和途径不同，故形成了公法和私法的区分。比如，民法、商法通过规范民事和商事权利来保障自然人或法人的权利，故它们是私法。行政法通过规范行政权来调整行政主体及其与行政相对人的行为，故行政法是公法。正是从此意义上，基本权利可看作是国家的义务，是公民相对于国家的权利。基本权利强调的不是公民的私人属性，而是公民的国家性质，是公民的一种应受到保护的国家主人的权利，它体现着对国家权力的控制或限制。“这一点在早期的宪法文本中尤为明显，例如作为美国宪法组成部分的权利法案，对于宪法基本权利的规定基本上采用了‘不得制定下列法律’、‘不得侵犯’、‘不得使’这样否定性的规范结构，而规范针对的对象便是各种国家公权力。在晚近的宪法文本中，这类规范结构虽然不再占据绝对优势，但仍然是很常见的。”[6]因此，不能因为基本权利中有经济文化方面的权利，就否定宪法的公法性质。
基本权利约束国家权力、推动法治的根本目的正是为了保障基本权利。而基本权利本身又是一种最后的保障。最后保障的意义有三。一是最重要的保障。基本权利通过设定最后的保障来约束国家权力和制约法治。基本权力能否获得保障，关系到国家权力是否受约束，关系到法治的统一和完整。而基本权利是约束国家权力，实现法治统一和完整的最强大的力量。反过来，如果公民基本权利得不到保障，
则国家权力的约束和法治的统一和完整就会从根本上受到破坏。二是主权性的保障。同其他权利不同，基本权利是体现人民主权的权利。除此以外的一切权利都不具有人民主权的性质。故其他权利受到侵害的严重性不能与基本权利相提并论。基本权利的侵害是人民主权受到的侵害，基本权利得不到保障，关系到人民在国家生活中的地位和国家的性质。如果放任对基本权利的这种侵害就意味着对人民主权的践踏，而这是任何一个民主和法治的国家所不允许的。三是底线的保障。在社会生活中除有基本权利外，还有法律权利及其他权利。法律权利和其他权利由法律和其他法保障。基本权利是法律和其他法不予保障时的保障，因而是底线的保障。就像一个人有人格的底线一样，任何法、任何行为都不得超越基本权利的底线。对基本权利底线的侵犯是一个民主和法治的国家不可容忍的现象。而一个国家如果基本权利都不到保障，则国家的民主性就不复存在。
由此，基本权利成为民主社会中公民作为国家主人的底线性权利。这个权利一旦受到破坏，不仅危及公民的主人翁地位，而且影响国家的民主性质。比如人身自由不受非法伤害，就是要求国家机关保障这样一种自由。国家如果不保障公民的人身自由，公民作为国家主人的基本权利就会丧失，这时面临的就是公民的人权底线问题。基本权利保障的最后性，使得与基本权利有关的救济成为最后的救济。在民主和法治的国家，公民可以通过多种渠道获得救济。基本权利的救济是其他一切救济都无法救济或
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穷尽了其他救济之后的救济，故也称为救济的救济。基本权利也就是最后的救济权。最后的救济权是公民国家主人翁民主地位的表现，也是公民基本权利的本质要求。公民基本权利的主权性质要求国家提供这种救济。在当代民主法治国家，基本权利的救济途径就是宪法诉讼或违宪审查。公民通过宪法诉讼或违宪审查不仅能够维护和保障基本权利，而且能够有效地约束国家权力，保障法治的统一和完整。最后的救济是公民基本权利性质的表现，也是基本权利保障不可忽缺的形式。
二、基本权利和法律权利
基本权利所具有的民主本质，决定了基本权利和法律权利之间在社会生活中的地位、内容、作用及救济方式等都不一样。
首先，基本权利和法律权利在法治国家的地位不同。基本权利是根本性权利，是公民对国家的权利关系，反映了公民在国家生活中的地位。法律权利是辅助性权利，是自然人与他人(自然人、法人、公人、私人)的关系，反映了自然人在社会生活中的关系。这种不同的地位首先在他们的主体身份上表现出来。基本权利的主体是公民，法律权利的主体是自然人。与基本权利一致的公民权是一种政治权,①是公民对国家的权利，表现为国家的义务，正因为此,“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力。”[7](P14)而法律权利是一种多元性的权利。如在民事法律关系中，法律权利是平等民事主体主张利益的依据；在刑事法律关系中，法律权利是参加刑事法律关系的当事人申张正义的可能性等等。由
于法律权利涉及的面极其广泛，即使在民主和法治的国家，法律权利受到的损害仍具有普遍性，但由于法律权利是一种辅助性的权利，它的破坏通常只会导致一方当事人某些权益的损害，它破坏的往往是社会生活的某一个侧面。而基本权利由于涉及到公民在国家生活中的地位，其破坏不仅严重而且根本。因此，一个民主和法治的国家，可以容忍一定程度上对法律权利的破坏，但绝对不能允许和容忍对基本权利的损害。
基本权利的根本性和法律权利的辅助性决定了基本权利和法律权利的关系有两个基本方面。从法律权利对基本权利看，基本权利决定法律权利，法律权利是基本权利的保障。一个民主的国家，能否制定法律权利、制定什么样的法律权利或法律权利制定到什么程度，都与基本权利有关。没有基本权利的充分发展，法律权利即使制定也往往不可靠，甚至可能背离基本权利。同时，与基本权利有关的法律权利的不少内容都是出于保障基本权利的需要。法律权利不能遏制或者取消基本权利。所谓遏制，就是不让基本权利正当地行使；所谓取消，就是不承认基本权利。除此以外，法律可以对基本权利作出一些限制，但限制基本权利也是为了保障基本权利。②对基本权利的一切法律限制都应当是为了更好地保障公民基本权利。如公民言论自由就是基本权利。一切法律的目的和功能都必须出于保护言论自由，而不是限制或剥夺言论自由。即使是限制言论自由，也必须出于保障的目的。在美国纽约时报诉索利文案中[8](P1148)，关键的问题在州的法律究竟是保障公民言论自由还是破坏公民言论自由。根据阿拉巴马州的法律，如果一个出版物的用词“倾向于伤害一个人的名誉,”或者“使他受到公众的蔑视”，则
该出版物“本身是诽谤性的”，侵权人就应当为此承担法律责任。阿拉巴马州法律的动机无疑是好的。但在本案中，涉及到官员如何对于舆论监督的问题。最高法院认为，如果因为舆论有错，当事人就要承担法
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①②公民概念一提出就具有政治性。在古代希腊罗马，公民的本意是“属于城邦的人”或“组成城邦的人”，在现代，公民是政治共同
体的参与者。马克思把公民理解为有权参加国家政治的“公人”、“政治人”，公民权即公民参与政治的“公权利”。(《马克思恩格斯全集》第1卷第436-443页)罗尔斯也强调:“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们的把自己理解成为具有某种政治地位的成员———在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系。”([美]约翰・罗尔斯《作为公平的正义———正义新论》姚大志译，上海三联书店2000年版，第5页)
基本权利的保障和限制之间有时并不很清晰，如美国制定的反恐法，就曾引起很大的争议。9・11事件以后，美国社会强调国家利益，因为恐怖事件会对公民的生命权造成很大损害。为了维护国家和公民的安全，主张国家可以对必要的个人隐私进行限制，故制定了反恐法。但如果为了国家的利益而牺牲公民个人隐私权的话，是牺牲了公民的基本权利，与宪法不一致。为此，必须明确，限制和保障的地
位并不对等。权利保障高于权利限制，限制必须为保障服务。这就是德国宪法学界关于在基本权利的主观性质和客观性质之间，前者应当居于优先的地位的理论。
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律责任，则无疑会遏制正当的舆论监督。故虽然言论自由中诽谤性的用词会带来对他人的伤害，但对于舆论监督来说，只要不能证明当事人是故意，就不必为此承担责任。法院判决的目的就是为了保障宪法规定的言论自由，特别是对于官员的舆论监督。
从基本权利对法律权利看，基本权利则是法律权利的底线。底线的含义就是社会生活和社会秩序的基石。基石受到破坏，就意味着社会生活和社会秩序的崩溃。因此，其他法可以与基本权利有所不同，但决不能超越基本权利的底线。在基本权利涉及的社会生活的原则问题上，绝对不可逾越。①宪法的不抵触原则就是相对于底线而言。任何法、任何行为都不得与宪法相抵触，就是不得超越宪法规定的底线。宪法的根本法意义就在于它作为其他法和任何行为的底线，一方面规定了任何法都不得超越宪法的范围和禁区，另一方面又使得人们可以“在宪法禁止的地方以外可以做任何事件”[9](P1107)，于是就有了不抵触。如公民有选举的权利，是公民政治生活的底线，任何人不能剥夺。禁止公民参与选举就违背了宪法，与宪法相抵触，属违宪。只要不触及底线，就不存在违宪问题。如选举法规定有的公民在上午选举，有的在下午选举，不触及宪法关于公民选举权的底线，故可以有很大的自由度。但在
上例王春立等诉北京市西城区选举委员会案中，王春立等人由于没有拿到选举证，也未被通知参加选举，致使王春立等42人未能参加选举以行使自己的选举权，属于公民选举权受到的侵犯。而侵犯公民选举权的行为无疑属于违宪行为———它是宪法所保障的公民权利的底线。
其次，基本权利和法律权利的内容不同。在历史上，公民基本权利产生于公民对国家的对抗。1215年英国的《大宪章》就是贵族和国王对抗的产物。后来《大宪章》的内容和范围逐渐扩大，变成了规定全体国民(公民)与国王(国家)关系的法律文件。正如台湾学者陈慈阳所言:“基本权在其形成史上的发展，不可避免的在其本质上就具有人民与国家之间的对抗关系，此为基本权由此而生的宿命。”[10](P171)基本权利所具有的对抗和制约国家权力的功能正是在这种“公民-国家”关系的形成过程中产生的，而宪法基本权利的内容正是这种关系的体现。现代宪法基本权利通常有三大类：一是对于国家的防御权，如各种自由权；二是要求国家给付的权利，如劳动权、社会救济权、义务教育权；三是请求国家作出保障的权利，例如请愿权、复议权、申诉权和宪法诉权。这三类权利都具有对抗和制约国家权力的功能。反过来，只有在对抗和制约国家权力的意义上，才会涉及基本权利。而法律权利则不同。民事法律关系不具备对抗和制约国家的意义。行政和刑事等公法方面的法律关系虽然有国家参与，但其中的当事人与国家不是对抗关系，而是守法的问题。行政机关依法行政，审判机关依法审判。只有当国家机关依法不能公正有效保障公民权利时，才会引发基本权利保障之争。1950年，德国曾发生过“吕特事件”[6]，时任汉堡市新闻处长的吕特在“德国电影周”的开幕典礼上公开号召抵制曾为纳
粹拍摄电影的导演法特・哈兰，因而被后者的制片公司提出民事侵权损害之诉；吕特败诉后，向联邦宪法法院提出宪法诉愿，要求保障自己的言论自由权。联邦宪法法院最终判决吕特胜诉。本案原来是一个法律问题，即民事权利的保障问题。毫无疑问，合法的民事权利应当受法律的保障。但民事权利的保障不得与基本权利相抵触。宪法规定的公民言论自由是一种基本权利，一切法律包括适法行为都不应当与言论自由的权利相抵触。吕特公开号召抵制为纳粹拍摄电影的导演，是公民的言论自由。法院作为国家的审判机关应当保障这种言论自由而不是破坏这种自由。当普通法院依法不能保障公民的基本权利时，公民有权对抗，从而产
①国外大量的宪法性案例都是对于底线的保障。如发生在1967年的美国高尔特案，按照立法的本意，是要把用于未成年人的程序与普通程序分离开来，以避免给这些孩子贴上罪犯的标签。但是，由于这种诉讼是非公开进行的，被告人容易遭受法官武断裁判的侵害。15岁的杰拉尔德因被控打声情电话而由亚里桑那州未成年人法院认定违法，并被送入工读学校。亚里桑那州法律还禁止就未成年人案件提起上诉。为此，上诉人杰拉尔德的父亲高尔特主张亚里桑那州法律违宪。美国联邦最高法院支持了高尔特的主张，认为像在成年人案件中一样，宪法所赋予的不得自我归罪特权在未成年人案件中仍然适用。为了符合正当理由程序要求，必须在法庭审理程序开始前的充分时间内通知，为被告提供合理的机会。同样地，在米兰达诉亚里桑那州案中，美国联邦最高法院推翻了州的判决，原因是在讯问中，被告获得律师辩护的权利遭到了拒绝。这两件案子的宪法底线就是正当程序。参见北京大学司法研究中心编:《宪法的精神》方正出版社2003年版，第299-305页。