(2020)苏02民终4065号
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】江苏省无锡市中级人民法院 
【审理法院】江苏省无锡市中级人民法院 
【审结日期】2020.11.16 
【案件字号】(2020)苏02民终4065号 
【审理程序】二审 
【审理法官】徐冰贾建中龚甜 
【审理法官】徐冰贾建中龚甜 
【文书类型】判决书 
【当事人】张殷;於志达;於建伟;徐俊 
【当事人】张殷於志达於建伟徐俊 
【当事人-个人】张殷於志达於建伟徐俊 
【代理律师/律所】周叶弢江苏崇宁律师事务所;高卓江苏磊安律师事务所 
【代理律师/律所】周叶弢江苏崇宁律师事务所高卓江苏磊安律师事务所 
【代理律师】周叶弢高卓 
【代理律所】江苏崇宁律师事务所江苏磊安律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】民终字 
【原告】张殷 
【被告】於志达;於建伟;徐俊 
【本院观点】根据本案查明的事实，张殷于2019年即已向王博、黄青翠、钱云俊、晏国平、於志达（於建伟）出借款项，张殷亦认可其与王博、黄青翠等人的关系均非熟人关系，於建伟亦陈述其并不认识张殷，可见张殷并非仅向熟人出借款项。 
【权责关键词】无效恶意串通代理违约金过错无过错质证财产保全诉讼请求维持原判拍卖 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】二审另查明，经本院查询关联案件，发现张殷于2019年3月和12月还分别向晏国平出借各100万元，约定利率均为月息3%。 
【本院认为】本院认为，根据本案查明的事实，张殷于2019年即已向王博、黄青翠、钱云俊、晏国平、於志达（於建伟）出借款项，张殷亦认可其与王博、黄青翠等人的关系均非熟人关系，於建伟亦陈述其并不认识张殷，可见张殷并非仅向熟人出借款项。虽其出借款项时可能均系通过徐俊介绍，但其对于款项并非徐俊自用，徐俊仅是借款介绍人是明知的，借条也均由实际借款人出具。上述借款中有多份证据显示张殷出借款项约定的利率超过年利率24
%。上述事实可以反映张殷的出借行为具有经常性、对象不特定性、牟利性等特征，一审法院认定其行为构成职业放贷并无不妥，本院予以维持。    张殷提起本案诉讼要求徐俊承担责任系基于徐俊为本案借款提供了保证担保而要求徐俊承担连带保证责任，故张殷在二审中提出徐俊与借款人恶意串通，侵犯其权益的理由与本案并非同一诉由，本案不予理涉。    综上所述，张殷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费4300元，由张殷负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-09-21 02:52:38 
【一审法院查明】一审法院认定事实：2019年9月16日，於志达、於建伟共同向张殷出具借条1张，载明：“於志达、於建伟因资金周转需要，向张殷借款人民币叁拾万元整（300000），借款用于临时资金周转，借款期限为2个月，月利率为20%。此借款于2019年11月16日还清本金及利息，如未按时足额还款，甲方自愿支付借款本金的20%作为违约金给
出借人；逾期10天及以上期间，则甲方自愿另行支付按借款本金的8‰／天计算的违约金给出借人。如借款人未按时还本付息引起诉讼的…出借人为了实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费）由借款人承担。"借条右下部由徐俊书写：“本人徐俊自愿担保该借款协议的一般责任及所有连带责任。"借条下部另有於志达、於建伟于同日出具的收据，载明借款30万元已划入借款人指定账户。张殷于2019年9月16日向於志达转账交付9万元，于2019年9月17日向於志达转账交付15万元，合计交付24万元。徐俊于2019年9月17日向张殷出具承诺书，载明：“本人徐俊承诺於建伟名下汽车苏Ｄ×××某某抵押于张殷处，2019年11月16日到期，如到期未赎回该车辆，由徐俊全权负责归还本金及利息。"    借款发生后，於志达、於建伟未支付利息亦未归还本金，徐俊未承担保证责任，张殷为此诉至法院，并委托宜兴市飞扬法律服务所参与本案诉讼，由此支出代理费2万元。一审期间，於志达于2020年4月22日向张殷支付3万元，其认为系归还的借款本金。张殷认可收到3万元，但认为系归还的诉讼费、代理费等费用。    关于借款经过，张殷陈述：其经人介绍认识徐俊，徐俊对其说有辆保时捷汽车要抵押贷款，放心出借，车子由他保管；晚上徐俊开着保时捷车到其家中，并带其到四月咖啡，后徐俊打电话叫於志达来商谈借款事宜，借款30万元，给其月息2分，其他抽成都是徐俊的；借条是徐俊写的，双方签订车辆质押合同，
徐俊说车子已在他处，其说要有机动车登记本才可出借，徐俊说登记本不在身上，让其先打款给於志达；当晚其打了9万元，余款在第二天办了抵押后再交付；第二天徐俊说车子在银行有贷款登记证拿不出来，其就不想出借了。后徐俊出具承诺书，於志达说车子至少值20万元，其就打款15万元；后其了解到车辆不在徐俊处便联系徐俊，徐俊表示车辆不在他处。徐俊陈述：其与张殷、於志达均为朋友，其介绍於志达、於建伟向张殷借款，双方签订汽车质押合同，当时车辆在杨浩处。於志达对张殷、徐俊的陈述均认可。    关于借款利息，张殷陈述：借条所载月利率20%是笔误，实际约定月利率2%。於志达陈述：借款时张殷和其说月息两三分。徐俊陈述：约定月息4分。关于徐俊提供的担保，张殷陈述：借款时约定的是连带保证责任。於志达陈述：张殷为了有双重保障，让徐俊提供担保。徐俊陈述：其承担的是一般保证责任并享有先诉抗辩权。    一审中，徐俊提供张殷与案外人之间的借款凭证如下：1.2019年6月28日借条，出借人张殷，借款人王博，借款金额6万元并以路虎车提供抵押，同时有担保人提供担保；2.2019年9月4日张殷出具的收条，载明收到还款76.5万元结清与王博之间的借款，借款中包含以蒋媛媛名义所借40万元；3.2019年9月5日汽车质押借款合同，出借人张殷，借款人钱云俊，借款金额25万元，月息4%；4.2019年10月24日不动产登记证明，权利人张殷，义务人黄青翠、杨建国，登记债权数额25万元。上述证据证明张殷是职业
放贷人，多次以不同形式办理抵押登记并出借款项，徐俊与借款人均是朋友，证据来源为借款人拍照给徐俊。    张殷质证意见：证据真实性均认可，借款人其都不认识，都是通过徐俊介绍对外出借款项，除上述借款外无其他出借款项。    一审法院询问张殷对外出借款项的总金额，张殷表示其未记录，不清楚对外出借款项的总金额。    以上事实，有借条、承诺书、转账记录、委托诉讼代理合同及当事人陈述等证据在卷佐证。 
【一审法院认为】一审法院认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。本案中，根据已查明的事实，可以确认张殷在2019年对外出借款项的次数超过五次，且存在利率高、格式合同、借款人系不特定对象等特征，其出借行为具有经常性、反复性，出借资金数额大、利率高，具有典型营利性质。张殷的行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，故案涉借款合同应认定为无效，借款人於志达、於建伟应返还借款本金，并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息损失。    於志达于2020年4月22日支付张殷3万元，双方对该款项性质未有明确约定，故该款应先抵扣借款本金自交付之日起至2020年4月22日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息6332.87元（9万元自2019年9月16日
起至2020年4月22日止计息2381.62元，15万元自2019年9月17日起至2020年4月22日止计息3951.25元，合计6332.87元），剩余款项23667.13元在本金24万元中予以扣除，尚欠本金金额为216332.87元。於志达、於建伟应归还借款本金216332.87元，并承担该款自2020年4月23日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。对于张殷主张的代理费，因借款合同无效，不予支持。    关于徐俊应承担的责任，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉借款合同无效，故担保合同亦为无效。担保人徐俊系案涉借款的介绍人，其在缔约过程中存在过错，应由徐俊承担於志达、於建伟上述债务中不能清偿部分三分之一的过错责任。对张殷超出部分的诉讼请求，不予支持。    据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《关于适用  若干问题的解释（二）》第二十一条、《关于适用  若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、於志达、於建伟于判决发生法律效力之日起十日内向张殷归还借款本金216332.87元，并承担该款自2020年4月23日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息
汽车之家2020年最新汽车报价损失；二、徐俊对於志达、於建伟上述第一项债务中不能清偿部分的三分之一承担还款责任；三、驳回张殷的其他诉讼请求；案件受理费5690元、财产保全费2020元、公告费300元，合计8010元，由张殷负担1110元，於志达、於建伟负担6900元（徐俊共同负担其中的2200元）。