案例一 [案情]
    原告于明祥原系某建筑公司负责人，2000年因公司改制等原因退出该公司，之后在未取得工商营业执照的情况下，长期从事建筑行业的零活承揽业务，如铺楼房地面转、排水沟及道路维修，并招收民工为其劳动，有时民工可达到二三十人。本案第三人温树海自于明祥在某建筑公司工作期间就跟随其干活，并断断续续地从事各种劳动，于明祥脱离某建筑公司后，温树海仍在其手下干活，2003年7月温树海在工作期间，因操作电锯不慎右手指被切除，经市劳动能力鉴定委员会鉴定构成七级伤残。于明祥为其支付医疗费10000元，后因误工费和伤残补助费发生纠纷，经双方协商不成，无奈之下，温树海书面向广饶县劳动和社会保障局举报，反映于明祥非法用工造成伤害，请求处理。广饶县劳动和社会保障局接到举报后立案调查，认定于明祥在无营业执照的情况下，招收温树海从事劳动并在工作中受伤致七级伤残，依据国家劳动和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，作出书面决定，责令于明祥向温树海支付一次性赔偿金40796元。原告于明祥不服，以广饶县劳动和社会保障局为被告提起行政诉讼,法院立案后，认为温树海与本案有利害关系，依法通知其作为第三人参加诉讼。
    [审判]
    法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对本案进行了全面的审查，认为，被告广饶县劳动和社会保障局接到第三人温树海的举报进行立案调查是必要的，但是被告仅对原告进行了调查以此认定于明祥为非法用工单位缺乏客观全面地了解,其认定属证据不足。特别是被告对本案调查后，依照劳动和社会保障部关于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，作出于明祥支付温树海一次性赔偿金40796元，超越了法定职权范围。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目的规定，判决撤销被告作出的行政处理决定书。
    [评析]
    本案不仅涉及到原告与第三人温树海之间的民事权益争议,而且还涉及到原告与被告之间的行政裁决争议。行政机关作出行政裁决，应当坚持依法行政的原则，即裁决既要有事实依据又要有法律依据。在本案中涉及到一个不常见的法律概念，那就是非法用工。2004年国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条规定，无用人资格的单位，在职工受到事故伤害时，伤残职工或者其亲属有权要一次性赔偿，并授权由国务院劳动行政部门作出具体规定，由此引出了非法用工问题。劳动和社会保障部依据国务院的授权，发布了《中华人民共和国
劳动和社会保障部》第19号令，即《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法第二条规定：“非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。非法用工单位必须依照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的直系亲属、伤残童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿。从以上规定可以看出，非法用工的主体，应当是无经营资格的单位，即无民事权利和民事行为能力的单位或组织。在本案中，于明祥显然是民事行为能力的单位，因他用工不是以单位名义，而是以自然人的身份从事用工活动，那么他的用工能否认定为非法用工单位呢？在这种情况下，他的用工是否属于雇佣关系？因此，这两个问题值得商讨。
    笔者认为，非法用工关系首先要确定双方是否存在劳动关系，只有劳动关系才存在非法用工问题，而雇佣关系除使用童工外不存在非法用工主体问题。劳动关系的用工又可分合法用工和非法用工。在本案中，如何确定于明祥用工的性质，是认定是否存在非法用工的关键，也就是于明祥在经营活动中，招用温树海从事工作，双方是劳动关系还是雇佣关系。雇佣关系应当是雇工接受雇主的委托从事某项劳动，雇主按约支付劳务费的法律关系。其表现形式一般为用工使用期限比较短，约定完成某项工作任务，及时结清劳务费用，所从事的劳动一
般为生活领域的事务而非以营利为目的的生产经营性事务。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法规定，签订劳动合同，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。因此，在本案中，于明祥以营利为目的，长期使用工人从事经营活动，并对用工进行管理，符合事实劳动关系的特征，应认定双方建立了劳动关系。那么这种事实劳动关系是否是非法用工。于明祥从事经营活动，既无营业执照也未进行依法登记备案，虽然以自然人的身份从事建筑行业零活业务，但以营利为目的，长期用工，且具有一定规模。因此，可以认定于明祥为非法用工的主体，对第三人温树海造成的伤害可以依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定处理，而不宜认定双方为雇佣关系，从而使用人身损害赔偿的有关规定处理。
    在本案中，虽然可以认定于明祥为非法用工，但劳动和社会保障行政主管部门，可以书面责令于明祥限期改正，但不应以行政裁决的形式经行裁决，否则违背了劳动争议处理由仲裁机构和人民法院处理的原则。正是劳动行政主管部门超越了职权范围，其行政行为而被依法撤销。
作者单位：
山东省东营市中级人民法院
山东省广饶县人民法院

案例二非法用工发生工伤事故，用人单位承担全部赔偿责任
  【案情简介】2005年2月，私营企业主李某某，欲成立一家名专营轮胎的公司，公司暂定名为：深圳宝安腾跃实业有限公司(下称腾跃公司)，其经营范围为从事轮胎的技术开发和销售。随后，在办工商注册登记手续时，李老板招用了唐某等几名员工，专门从事轮胎翻新工作。在办理工商注册登记时，李老板认为腾跃这个名字不够响亮，于是最终决定用浩大作为开设公司的名字，2005年9月，深圳市浩大轮胎有限公司正式注册成立，李老板为其法定代表人，浩大公司注册地址仍在原址。唐某等也在浩大公司继续从事轮胎翻新工作。但是，李老板、浩大公司与唐某，并未签定劳动合同，也未为其购买工伤保险、养老保险;并且因为李老板与唐某是老乡关系，公司在支付其工资时，根本没有让其签收。
  2005年12月，唐某在工作中因轮胎爆炸左下肢受伤。事故发生后，李老板积极为唐某，
亲自联系医院，并为唐某支付医疗费、护理费;2006年3月，在唐某第一次医疗期结束后，双方在宝安某区人民调解委员会的主持下达成了调解协议，按照双方的调解协议的约定，被告支付全部医疗费，2005年12月到2006年7月期间的工资共计5299元，医疗期间工资按照法定标准被告少支付6419元、护理费按照双方约定和法律规定，被告少支付1800元，住院伙食费少支付950元。
  2006年10月，唐某在第二次医疗期终结后，李老板以腾跃公司的名义向深圳市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，被评定为九级伤残。随后，唐某要求李老板按非法用工九级伤残标准给予工伤赔偿64792元，。李老板非常气愤，觉得自己明明是合法注册的公司，怎么一下就成为非法用工呢?因此，双方在宝安某区人民调解委员会的主持下进行了第二次调解，但未达成任何协议。
  后，唐某以李老板为被告向深圳市宝安区法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告医疗期间工资、护理费、住院伙食补偿费、交通费和鉴定费共计8549元;2.被告支付原告一次性伤残赔偿金64792元。
  要求李老板按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》支付其一次性工伤赔偿金。起诉
时,唐某提交了印有腾跃轮胎公司的名片一张及工商查档证明一份，证明并未有腾跃公司的登记记录。
  【争议焦点】腾跃公司与唐某的劳动关系否构成非法用工。
  【非法用工的构成】非法用工是指用人单位或劳动者双方或一方主体资格不合法而建立劳动关系的情形。非法用工的构成条件为：第一，非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位;或者用人单位使用16岁以下的未成年人，即童工。第二，用人单位与劳动者已经建立劳动关系并有用工的事实存在。非法用工发生工伤，由用人单位按不低于工伤保险待遇给予一次性赔偿。
  【案例评析】本案究竟能否构成非法用工，存在很大争议。一种意见认为当然构成非法用工，理由是：首先，李某某在招用唐某时，是以腾跃公司的名义招用的，唐某提交的名片充分证明了这一点;其次，是以腾跃公司的名义申请伤残鉴定。再次，腾跃公司并没有经工商部门合法注册登记。因此，李某某的行为符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》确定的非法用工单位的特征，是典型的非法用工行为。而另一种意见认为，本案不构成非法用工。首先,非法用工的实质是指用人单位没有合法的用工身份,私自招用员工的行为。而本案
中,李某某开办的浩大公司已经合法注册了,只是注册的公司名称与当初申请开办的公司名称发生了变化，不相一致，但其开办的公司确实只有一个且是合法注册的，因为公司的开办人、经营范围、经营性质、经营地址及客户完全是一样的，所以，唐某所称的非法用工单位其实并不存在，客观存在的就是李某开办的浩大公司。其次，唐某始始终是在同一家单位工作，其从事的也一直是从轮胎翻新，工资也一直由浩大公司发放。因此，实质上唐某是在李某某开办的浩大公司工作，也就是说唐某某受雇的公司事实上是合法注册的公司。其三，从时间上分析，即便最早招用唐某时公司还来不及注册，那么在发生工伤时(2005年12月)，浩大公司业已合法注册。唐某在发生工伤时，其用工主体已经具备合法用工资格。所以，不能认定为非法用工。其四，从常理分析，作为李某，不可能开办两家经营完全一样的公司，并且不可能在一家业经合法注册后，还以未经注册的公司名义开展业务，招用员工。其五，打击非法用工的目的，主要是为杜绝非法经营给员工造成的伤害。而本案中，存在合法经营的用工单位，对唐某可以按照合法劳动关系处理。
  【处理结果】法院经审理，认定李某某构成非法用工，判令李某某按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法》，支付原告唐某相当于深圳市2004年度职工年平均工资的2倍即63856元。
  本案一审最终采用了第一种意见，认定李某构成非法用工行为，并判令李某按非法用工给予唐某补偿。应该说一审判决的结果使原本应由浩大公司承担的工伤责任却转由李某个人全部承担，使原本应按正常工伤保险标准赔偿却转为以非法用工的标准进行赔偿，加重了李某的责任。究其原因，本案中李某之所以败诉，纯粹是因为李某严重缺乏劳动法知识及其在发生工伤事故后操作不当导致的：首先，李某在工伤事故发生后，应以浩大公司名义申请工伤认定，明确浩大公司与员工之间的劳动关系，防止员工因未认定工伤或对用工主体引发争议。但是李某却以腾跃公司的名义申请伤残鉴定;其次，在宝安某区人民调解委员会主持的两次调解中，李某应以浩大公司法人的名义参与调解，并应以浩大公司的名义签署调解协议书。但是让人遗憾的是，两次调解，李某均以其个人的名义参与，并在第一次的调解协议中明确认可由自己负担唐某的医疗费、误工费等，李某的这种错误做法是其败诉的主要原因。最终法院以人民调解书李某的签字以及其同意支付医疗费的承诺作为重要证据，认定李某属于个人用工。其三，浩大公司向唐某每月支付工资，却没有任何工资支付凭证，所以在审理时，李某主张唐某是浩大公司员工时却拿出任何有效证据。并且唐某提交的腾跃公司的名片，本身并不具有证明力，但李某却给予认可。其四，李某在用工过程中，存在一些明显违法的行为，如不与员工签定劳动合同，未给员工购买社会保险，未给员工购买工伤保险。李
某的这些做法很容易给法院留下一个不守法经营的印象，加强了法院对其非法用工的判断。本案中，因李某的错误做法及处理失当，使本应对其有利的事情转为不利的认定。
【案例启示】通过本案，建议用人单位在劳资管理中，注意以下问题：一、企业在招用员工前，必须具备主体的合法资格，即必须办理完成公司工商登记手续，领取营业执照;二、为防范风险，规范用工，公司应主动与员工签定劳动合同、缴交社保，尤其是工伤保险，避免工伤引发的纠纷，特别是非法用工纠纷。三、培养证据意识。注重做好公司入职登记、在职管理、离职手续，保存并主动形成一些原始资料(证据)如：入职表、工资单。
案例三[案情]
王某于2008年1月创办了卷板厂，从事卷板再加工经营，但未依法向当地工商行政管理部门登记、备案，领取营业执照。张某从2005轮胎翻新年2月起，开始到该厂上班。2008年3月22日，张某在工作过程中左手大拇指被夹伤，致粉碎性骨折，经医院，张某的左手大拇指被一节被切除，花费医疗费3000余元。同年11月，张某经淮安市劳动鉴定委员会鉴定构成伤残7级。因王某支付了张某全部住院医疗费后，不再同意赔偿，双方遂就赔偿问题生产争议。张某于2006年12月向金湖县劳动争议指出仲裁委员会申请仲裁，要求王某支付一次性赔偿金等
50000余元。2009年2月12日，该仲裁委员会作出裁决，裁决王某支付张某一次性赔偿金等50951元。2009年2月26日，王某以与张某存在雇佣合同关系，不存在劳动关系，张某不应享受工伤待遇，劳动仲裁委员会裁决为由，诉至江苏省金湖县人民法院，要求撤销上述裁决。
[审判]
金湖县人民法院经审理认为：王某未取得营业执照即招用工人从事卷板再加工经营，属非法用工行为。张某在工作过程中受伤，应当享受工伤待遇。遂依照有关法律规定进行调解，王某与张某达成赔偿协议，王某赔偿张某一次性伤残赔偿金等50000余元，王某当庭给付张某32000元后，张某考虑到与王某是亲戚关系，对余款自愿表示放弃。
[评析]
随着社会主义市场经济的快速发展，全民创业、农民外出务工的浪潮空前高涨，由此推动经济繁荣的同时，而引发的职工与单位之间发生的工伤、工资等各类劳动争议纠纷频发，民工受伤维权难已成为全社会关注的热点。民工受伤维权难的一个重要表现在于：受传统法学理
论的桎梏，一些劳动仲裁部门和法院，认为劳动关系必须建立在合法用工主体与劳动者之间，导致大量的非法用工主体与雇佣的劳动者之间纠纷被作为雇佣合同予以处理，而民事赔偿和工伤赔偿悬殊很大，大量的民工因非法用工受伤无法得到劳动法的保护。本案中，张某与王某之间的关系如定性为雇佣合同关系，王某的7级伤残，一次性残疾赔偿金仅42208元，如果其定性为劳动合同关系，进行工伤赔偿，王某可得到的一次性伤残补助金50036元，两者相差7828元。因此，有必要对劳动者在非法用工中受伤能否享受工伤待遇进行界定，以切实维护劳动者的合法权益。