一、问题的提出2019年11月8日发布施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第101条规定：“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款”。根据该规定，票据贴现行为将被认定为无效。票据贴现由来已久，《贷款通则》将票据贴现定义为贷款的一种，《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》将票据贴现定义为融通资金的一种方式。究其本质，票据贴现是票据流转的一种方式，是对未到期票据的买卖行为，融资是这一行为之目的，贷款则是融资方式的一种称谓。而票据的贴现行为，可能既包含票据行为——背书、交付，也包含原因行为——买卖，也可能只包含买卖行为，而未有票据行为（买受人在票据上不显名）。因此，《九民纪要》所规定的民间贴现行为无效之“行为”指向的是何种行为，有必要深入思考。
二、票据行为与票据无因性
（一）票据行为与票据关系票据行为是指发生票据上债务的法律行为，分为基本票据行为（发票）与附属票据行为。票据行为具有要式性、抽象性、文义性、独立性的特点，其中，抽象性的特征对票据制度的影响最为重要，抽象性是指票据行为只需具备其抽象的形式即可生效，而不问其实质，也即票据债权人行使票据权利只需持有票据，证明票据背书之连续，而不必说明其取得票据之原因，更不必证明其票据关系之有效。另一方面，票据行为作为民事行为的一种，也需具备民法上一般法律行为之要件，即具备相应行为能力及意思表示真实。所谓票据关系，是由票据行
为产生的，由发票人发出票据、收款人取得票据而形成的一种形式关系或抽象关系，这种关系仅由票据授受这种形式而生。形成票据关系的原因则称之为票据基础关系，是票据授受的前提，包含原因关系、资金关系、票据预约三种，票据的基础关系都是民法上的法律关系，所以又称为民法上的非票据关系。其中最重要的是原因关系，也称为票据原因，是当事人受收票据的缘由，具体而言，可能是买卖、赠与、借贷等等。［1］《票据法》规定的票据行为包括出票、背书、承兑、保证、付款行为。另外，中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》将票据贴现、转贴现、再贴现也认定为票据行为。但事实上，贴现、转贴现、再贴现要产生票据权利，必须经背书转让，究其本质依然是票据背书交付行为。因此，贴现、转贴现、再贴现作为票据行为认定时，其本质依然是背书行为。（二）票据无因性及其在我国适用之确定票据无因性理论，通俗说来即是票据关系一经形成即与原因关系相分离，原因关系是否存在，是否有效对票据关系都不起影响。票据的“无因性”已经成为各国票据法的理论基础。票据法律体系方面，1988年颁布的《银行结算办法》规定，“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票。”《上海市票据暂行规定》也曾规定：“商业汇票和商业本票的签发，以合法的商品交易为限”。这些规定将票据关系与原因关系揉合，影响票据无因性，曾给票据的使用和审判工作代理很多困难。为此，在1994年12月国务院向全国人大常委会提请审议的《票据法（草案）》中便没有保留上述规定，并且，在中国人民银行副行长周正庆向全国人大常委会所作的《关于<；中华人民共和国票据法（草案）>的说明》中，他代表国务院特别就票据的无因性一点指出：“票据属于无因证券。根据这一特征，草案没有沿用现行《银行结算办法》关于签发汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为，票据关系都是基于一定的
原因关系而发生的，如货款的支付、债券债务的清偿等，但票据关系成立后，即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系，应由不同的法律进行调整和规范。只要票据符合法定要式，并且依法取得，持票人就享有票据权利，在行使票据权利时，不需要向债务人证明其取得票据的原因。因此，签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，不属于票据法规定的内容，应由其他的法律加以规范。”［2］正式发布的《票据法》对此却进行了修改，《票据法》第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，第二十一条规定：“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系，并且具有支付汇票金额的可靠资金来源”。这被认为是将票据关系和原因关系混在一起，完全否定了票据的无因性。［3］［4］2000年，发布《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《票据法司法解释》），其中第十四条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”，实质上肯定了票据行为与原因行为二分，准此以言，票据持有人依票据主张权利，只需证明背书之连续即可。（三）票据无因性之司法适用1 . 对出票环节无因性持肯定态度早在《票据法司法解释》出台以前，已经通过司法判例肯定了票据出票环节的无因性：票据原因关系的有效性对票据关系不造成影响。并且，相关判例作为公报案例向社会公布。在交通银行中山支行诉中国成套设备出口公司武汉分公司经营处、中国人民建设银行海口市分行等银行承兑汇票纠纷再审案中，认定：“票据是要式证券，文意性、无因性是票据的重要特征……《银行结算办法》虽然规定签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，但这并不是对汇票效力的规定。票据关系的存在并不以原因关系的成立和有效为前提，票据关系与其原
因关系各自相对独立。中山交行以其签发承兑汇票无合法商品交易且属于被骗为由主张汇票无效，缺乏法律根据”。［5］在风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案中，认为：“《票据法》第十条规定应属管理性法条，基础关系欠缺并不当然导致票据行为无效……票据基础关系（包括原因关系）的效力不影响票据关系本身。本案中3000万元银行承兑汇票项下即便不存在真实交易背景、票据基础关系无效，该汇票仍因符合《票据法》相关规定应为有效。”［6］2 . 对流转环节无因性标准不一《票据法司法解释》出台后，民间票据贴现行为的效力获得大量司法肯定，裁判理由主要有：根据票据的无因性，票据持有人举证证明背书连续并支付合理对价即可证明是合法的票据持有人；［7］贴现或买卖本质上也是一种债权债务关系，也是一种真实的交易关系，没有法律规定将其排除在基础关系的范围之外；［8］票据贴现是持票人需具备一定的条件并向金融机构申请办理，转让票据的行为不同于“票据贴现”行为，［8］单起的贴现行为不足以认定为扰乱社会市场秩序。［10］可见，票据的无因性成为肯定民间贴现行为效力首当其冲的原因。但是，依然有部分判决对民间贴现行为持否定意见，有判决并未说明具体理由，仅认为票据买卖或“民间贴现”属于违法行为，［11］有判决认为票据买卖行为违反相关金融法律法规的禁止性规定，而未言明具体条款，［12］也有判决明确民间贴现违反国务院《非法金融机构和非法金融行为取缔办法》的强制性规定，损害社会公共利益。［13］可见，对民间贴现行为持否定意见的，均回避票据行为无因性，直接着眼于国家金融法律规范之要求。
风神轮胎
三、《九民纪要》行为无效规定之检视
2019年12月出版的《<；全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称《九民理解与适用》）中对作出民间贴现行为无效认定之理由进行了解说：根据《贷款通则》第九条、《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条、《电子商业汇票业务管理办法》第四十二条，票据贴现应为金融机构特许经营业务业务，民间贴现违反了国家关于金融业务特许经营的强制性规定，危害了国家的金融管理秩序，损害了社会公共利益，故属于《民法总则》一百四十三条规定的“违背公序良俗”或《合同法》五十二条第4款规定的“损害社会公共利益”行为，应当认定无效。［14］可见，《九民纪要》否定民间贴现行为效力之原由，系中国人民银行规章中对贴现行为之定义，无效之法源系《民法总则》一百四十三条“公序良俗”及《合同法》五十二条第4款“社会公共利益”。（一）“行为无效”并非票据行为无效在对票据关系以及《九民理解与适用》充分解读之后，我们回到问题的由来，《九民纪要》所认定的民间贴现行为无效，并非票据行为（背书交付）之无效。这是在我国票据法体系承认票据无因性之的必然结论。票据行为具有抽象性的特征，仅需具备必须记载事项及交付，是一种“中性行为”，难以进行违反公序良俗，违反社会公益的判定。准此以言，当以背书转让的方式进行“民间贴现”的，由于背书行为是典型的票据行为，只要票据必须记载事项完备，背书合法连续，票据行为必然有效，持票人据此享有票据权利。依此逻辑，《九民纪要》确认的民间票据贴现行为无效，只能是票据基础行为无效抑或是未进行背书转让之贴现行为无效，其法律依据系“公序良俗”、“社会公共利益”之民法基本原则。（二）向一般原则逃逸之思考不论是“社会公共利益”还是“公序良俗”，均是一般法律原则。司法审判对适用原则判案有着严格的限制，只有当法律规则缺失时，才能运用原则构建新的规则以适用裁判，这便是“禁止向一般原则逃逸”之由来，