微软上门
作者：严剑漪
来源：《检察风云》2010年第13期
        2010年4月22日上午9时,上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭就微软公司状告大众保险股份有限公司(以下简称大众保险公司)的三起侵权赔偿案作出一审判决,法院判决被告大众保险公司赔偿原告微软各类经济损失共计人民币217万余元。
        判决一出,评论四起。有人说这是一次“创纪录”的判决,因为它刷新了国内最终用户为使用盗版软件而要赔付的“巨大数额”;也有人说这是微软使用收网抓鱼、之招,意在提醒中国的大型企业不要再“掩耳盗铃”。而来自更深层的声音则认为,微软的知识产权保护政策正从最初的“大棒主义”,转为目前实施的软件正版化“怀柔战略”,中国的大企业是到了该小心被人“”上门的时候了。
       
        两份律师函“催问”大众保险
        大众保险公司经中国人民银行批准于1995年1月成立,是一家以财产损失保险为主的股份制商业保险公司。它由沪、浙、苏三地20余家富有实力的大中型国有企业、上市公司等股东参股组成,注册资本过亿,总部设在上海。
        据介绍,大众保险公司曾先后承保了许多国家重点工程和项目——如上海多条越江隧道、越江大桥、轨道交通、南京第二长江大桥、杭州湾跨海大桥、青岛海湾跨海大桥等国家重点项目,而就是这样一家大公司,却在不知不觉中成为了微软公司的“目标公司”。
        2008年9月22日,一封律师函发到了大众保险公司,此函由上海市凌云永然律师事务所袁新忠律师代表微软公司发出,函中客气地称:“微软近期正在对销售数据库进行整理与核实……但是我们遗憾地发现在用户登记数据库中,贵公司的软件购买记录与我们了解的贵公司软件使用的实际情况有一定差距……希望贵公司能协助我们的工作,在2008年9月26日对微软软件的使用情况进行核查,并将核查结果和处理意见回复我们。”
        原来,微软在一次公司内部数据库监测中发现,赫赫有名的大众保险公司大量使用了微软旗下Windows 2000、Windows XP、Office 2003、Office 2007、Windows Server 2003、Windows Server 2008、SQL Server 2000、SQL Server 2005等软件,但购买记录显示,大众
保险公司根本没有购买过上述软件,很显然,大众保险公司像许多大企业那样,“在使用微软的软件而没有买”。
        律师函发出后三个月后没有丝毫回音,12月29日,袁新忠再次代表微软向大众保险公司发出了律师函,函中不仅罗列了软件保护的相关法律法规,而且直白地表示:“如果贵司确实存在未经授权擅自复制、使用微软公司软件的情况,我们希望贵司能够立即停止使用未经授权的微软软件并进行正版化……如贵司未积极予以回应的,我们将采取进一步法律行动,以维护微软公司的合法权益。”
       
        30万元“买断价”令微软“大跌眼镜”
        也许是感受到了微软公司此次的“来势汹汹”,大众保险公司开始与微软方面“接触”。根据袁新忠律师的记录,微软方面至少与大众保险公司正式面谈了三次,大众保险公司委派了公司信息技术部、稽核审计部等部门的负责人,并在2009年2月16日与微软达成了一份《会议纪要》。该纪要中明确表示“双方都有诚意继续通过商务谈判的形式,来解决大众使用微软软件
的正版化问题”,大众保险公司同时在《纪要》中确认了210台PC的采购软件数量和方式,并答应“尽量在2009年2月20日前签署完毕上述提及的产品采购合同。”
        “所谓正版化,就是通过取得合法授权解决之前的侵权使用问题。”袁新忠所在的律师事务所对大众保险公司作了周密的调查,“大众保险公司有8家分公司,分公司还下设51家营业部、营销服务部或者支公司。另外,大众保险公司还有一个省级代表处等经营场所,它在上述这些办公场所大量使用Windows、Office系列软件,我们调查估计,它全国所有分公司的PC加起来要超过800台。”
        然而令袁新忠没有料到的是,3月13日当双方再次面谈时,大众保险公司提出了“30万元采购总价”,并提出“苛刻”的前提——30万元采购完毕后,微软不再追究大众保险公司之前的侵权,并且不再需要其继续完成正版化采购。
        “这是一个无理要求,我们参考同行业的其他公司,一些比它规模小的公司在对微软软件的首次正版化采购中,采购金额都是在200万元以上的,30万元要视为百分之百全部正版化,这怎么可能呢。”
       
        一再不配合“惹恼”微软
        除了大众保险公司签订《纪要》后的反悔,令微软不满的,恐怕还有大众保险在诉讼中表现出的一系列“不配合”。
        2009年5月4日,微软公司向上海市浦东新区人民法院递交了三份诉状,对大众保险公司大量非法复制安装微软视窗系列软件、Office办公套件、服务器操作系统和数据库软件等提出抗议,要求其立即停止侵权行为、赔礼道歉并支付各类经济损失费用及律师费共计224万余元。同一天,微软公司还向法院申请了证据保全。
        6月大众公司8日,法官及微软公司工作人员前往大众保险公司办公场所进行诉讼保全,当天,法院抽查了大众保险公司工作场所的10台计算机和机房内的11台服务器,10台计算机全部使用了微软 Windows XP专业版,11台服务器中有3台使用的微软Windows2000专业版。在保全过程中,信息技术部负责人确认公司总部共有56台计算机,全部使用了微软Windows XP软件。
        “我们公司购买的都是裸机,对裸机来讲,里面的软件可能是供应商预装的,也可能是员工个人安装的,或者是维修部门安装的,被告无法得知软件是否盗版。”法庭上,大众保险公司的法律顾问李俊如是说。当法庭询问是“哪家供应商安装的”,李俊表示“不清楚”。
        “证据保全的截图上明显体现,几乎每个电脑桌面上均由以被告公司经营相关内容作为标题保存的word和excel文档,就算被告不知道自己在侵权使用,但是经原告自2008年9月开始多次电话和书面提醒后,被告理应知道其侵权行为,并删除使用或事先正版化。”微软公司坚决驳斥了大众保险公司的说法。
        随即,大众保险公司又提出,微软提供的《会议纪要》是由大众保险公司的员工签署的,员工签署的纪要不能代表公司的意见。
        “我们就侵权使用软件的事宜和你们大众保险公司交涉,你们也委派了自己公司的法律合规审计部及信息技术部负责人等四人与我们商谈,员工是代表公司出来商谈的,形成的商谈结果当然代表了大众保险公司的意志,怎么可以说成是员工的个人行为呢?”微软一方对大众保险公司的“辩白”非常不满。
       
        天下没有免费的午餐
        在长达一年的诉讼中,赔偿数额始终是微软与大众保险公司的最大“较劲儿”处。微软始终
抱着“市场价格”,而大众保险公司则“咬”着“微软利润额”不放。
        根据法院的材料显示,法院在受理微软与大众保险公司的三起案件后,曾多次组织协调双方当事人进行调解,但终因赔偿数额差距太大“无疾而终”。
        “软件产品比较特殊,它的成本主要是研发费用,一旦研制成功以后,成本几乎不随销量发生变化。”袁新忠不同意大众保险公司提出的“根据利润来赔偿”的说法,他举了个例子:“例如生产销售椅子,每多销售一张,都固定的会增加制作该张椅子的木料成本和制作的人工费,此时该椅子的利润主要就是销售价格减去木料成本和单张人工制作费,所以每个产品的利润是固定能计算的。但软件产品完全不一样。”
        袁认为,软件是高投入和高风险行业,软件产品的利润是一个变量,软件销售是无形的,可能每个时间段都不一样,每套软件的利润是不太可能计算出来的,因此作为微软一方,提供了软件的市场价格就已经完成了举证义务。
       
        而大众保险公司不仅对赔偿数额的计算方式提出异议,同时表示双方先期达成的《会议
纪要》也只是“商务性谈判”,210套的采购需求是针对未来的商业决策,不能证明其承认了目前使用的数量。
        面对大众保险公司如此“颠覆性”的解释,微软方面针锋相对,“《纪要》明确是正版化采购,不是储备性采购。《纪要》中关于软件的采购数量为4套微软视窗服务器软件和1套微软数据库服务器软件,而证据保全中,我们发现的侵权数量已经高达27套微软视窗服务器软件及数据库服务器软件,这足以看出,被告的正版化意识远没有达到为未来做储备性采购的程度。”
        2010年4月22日,也就是“世界知识产权日”前夕,浦东法院对三起侵权案作出一审判决,判决支持了微软96%的金额要求,其中近210万元是法院根据大众保险公司的经营规模、涉案软件的价格、确认的使用涉案软件数量、法院证据保全的情况等予以酌定的经济损失费,其余部分主要是律师费等。但判决同时也驳回了微软要求“赔礼道歉”的诉请,原因是“被告侵犯的是原告的财产权利,未对原告的人身权利造成侵害,故不予支持”。至于微软一方曾经提出的“停止侵权、删除非法复制安装的软件”等诉请,由于考虑到一旦删除之后大众保险的IT系统将无法正常工作,从众多保险客户利益出发,在法院的协调下,微软在判决前一天向法院申请撤回了该项诉求。
        纵观微软在中国的知识产权保护战略,可以说它已经逐渐摸索出了一条“软硬兼施”的方法:从最初“放任”盗版、用盗版敲开中国市场的大门,到频频向系统软件的终端用户提起索赔;从“大棒主义”的“黑屏”手法,到与大、中、小企业合作推动正版化;从单一的激烈“诉讼”,到与政府合作打击……不得不承认,微软已经在中国“渐入佳境”。
        商业软件联盟中国区首席代表姚欣表示,近年来司法部门对于侵权行为的惩处力度在不断加强,这为权利人创造了更好的市场环境,并将有效地鼓励产业创新,这次判决为那些仍在使用盗版软件的大型企业敲响了警钟。■
        编辑:董晓菊dxj502@163
       
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