第16卷 第12期2019年 12月
中国发明与专利
China Invention & Patent
V ol.16 No.12
Dec. 2019
——“陆风越野车”外观设计专利无效案1
管荣齐李爱霞
（天津大学，天津300072）
摘 要：外观设计作为一种特殊的知识产权客体，只有具备创造性才能获得保护。外观设计创造性判断主体不应是一般消费者，而应当具有相应外观设计产品所属领域的普通知识。外观设计创造性应当整体观察和综合判断，独特视觉效果只能作为辅助考虑因素。
关键词：外观设计创造性现有设计一般消费者视觉效果
中图分类号： D923.42 文献标识码：A
1案件事实
X（一审原告、二审被上诉人）为“越野车（陆风E32车型）”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，Y（一审被告、二审上诉人）为认定涉案专利无效的国务院专利行政部门专利复审委员会（现为国家知识产权局专利局复审和无效审理部）。
英国捷豹路虎有限公司（以下简称英国路虎公司）、杰拉德•加布里埃尔•麦戈文（以下简称麦戈文[英]）分别于2014年7月25日、2015年8月3日向Y请求宣告涉案专利无效，其主要理由是涉案专利不具有创造性，不符合我国《专利法》第23条第2款的规定。2Y经审理认为，涉案专利相对于英国路虎公司、麦戈文[英]所提交的对比设计，其在汽车前脸下部、车尾中部等的局部细节改进不为涉案专利产品的一般消费者所关注，即涉案专利在整体视觉效果上与现有设计相比没有明显区别，不具有我国《专利法》第23条第2款所要求的创造性，故作出宣告涉案专利全部无效的第29146号行政决定（以下简称第29146号无效行政决定）。3
X对第29146号无效行政决定不服，向北京知识产权法院（以下简称北知法院）提起行政诉讼。北知法院
一审认为，涉案专利相对于英国路虎公司、麦戈文[英]所提交的对比设计，前脸下部的前车灯、进气格栅、进气口、贯通槽、雾灯、护板等，车尾中部的后车灯、装饰板、车牌区、棱边等，其设计特征不同且组合后形成较为显著的视觉差异，足以引起涉案
课题项目：本文系国家社会科学基金项目“法院审查专利有效性的制度设计研究”（项目编号：19BFX145）和天津市科技发展战略研究计划项目“新时代科技创新重大成果知识产权优先保护机制研究”（项目编号：18ZLZXZF00180）的阶段性研究成果。
作者简介：管荣齐（1967—），男，山东德州人，法学博士，天津大学知识产权法研究基地研究员、博士研究生导师，中国社会科学院知识产权中心客座研究员，主要从事知识产权法研究；李爱霞（1973—），女，山东济宁人，天津大学法学院/知识产权法研究基地法学硕士研究生，主要从事知识产权法研究。
1 参见北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终4169号。
2 参见《中华人民共和国专利法》（2008），第23条第2款。
3 参见国家知识产权局专利复审委员会第29146号无效宣告请求审查决定书。
改革开放40年案例百选之五十一
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4 参见北京知识产权法院行政判决书（2016）京73行初4497号。
5 同1。
6 参见行政判决书（2010）行提字第5号。
专利产品的一般消费者所关注，即涉案专利在整体视觉效果上与现有设计相比具有明显区别，符合我国《专利法》第23条第2款所规定的创造性要求。由此，北知法院一审判决撤销第29146号无效行政决定，并判令Y 重新作出涉案专利无效行政决定。 4
Y 和英国路虎公司、麦戈文[英]均对北知法院的一审判决不服，向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）提起上诉，其主要上诉理由为：（1）北知法院一审判决对于涉案专利产品一般消费者水平和能力的认定错误，没有注意到我国外观设计创造性特别是其判断主体内涵的变化；涉案专利产品的一般消费者对同类产品的外观设计及其常用手法具有一定了解，因而对其侧面、前面、后面、顶面观察后形成的整体视觉效果具有一定认知；（2）北知法院一审判决对于涉案专利与对比设计具有明显区别的认定错误，夸大不同点而忽略相同点对整体视觉效果的影响，更未考虑所处位置、出现频率等因素的影响权重，不符合“整体观察、综合判断”原则。5 2 法院判旨
北京高院二审判决撤销北知法院一审判决、驳回X 的诉讼请求，即维持第29146号无效行政决定。
北京高院二审认为，外观设计创造性判断的主体是外观设计专利产品的一般消费者，他不是一个人而是外观设计专利产品所属种类的消费者体，对该种类的外观设计及其常用手法具有常识性了解，对它们之间在形状、图案和彩上的区别具有一定分辨能力。涉案专利产品是运动型多用途汽车（SUV ），其一般消费者应当知晓该类汽车的结构组成、主要部件及其功能和设计特点，以及车身的三维立体形状、各组成部分的比例和位置关系、车身表面装饰件的形状和布局等对整体视觉效果的影响。（2010）行提字第3号行政判决对于一般消费者及其常识性了解作了认定，但其适用2000年专利法并参照2006年《专利审查指南》，而本案适用2008年专利法和参照2010
年《专利审查指南（2010）》，一般消费者的常识性了解范围已经扩大到外观设计的常用方法，因而北知法院一审判决在认定一般消费者的知识水平和认知能力时，援引（2010）行提字第3号行政判决有所不当。
外观设计创造性的判断受到设计空间大小的实质影响。设计空间即设计者创作特定产品外观设计的自由度，6其大小对于一般消费者知识水平和认知能力的准确确定有着实质性影响。通常来说，设计空间越大，不同设计之间的细微差异越不易被一般消费者所关注；设计空间越小，不同设计之间的细微差异越容易被一般消费者所关注。当然，设计空间的大小是相对的，除了决定于外观设计产品的技术功能和常
见特征，尤其决定于现有设计状况，包括相同或相近种类外观设计产品现有设计的整体状况和各设计特征具体状况。对某一设计特征来说，其现有设计越多、越拥挤，则余留的设计空间越小、越狭窄；其现有设计越少、越罕见，则余留的设计空间越大、越宽阔。根据涉案专利产品的现有设计状况和功能性要求，其整体立体形状和各个组成部件布局的设计空间均比较大。
外观设计创造性的判断遵循“整体观察、综合判断”方法。适用该方法通常分为两个步骤：（1）将涉案专利与现有设计的设计特征进行对应性划分，通过对比确定两外观设计的相同点和不同点；（2）逐一考察各相同点、不同点对整体视觉效果的影响程度，通过综合考量所有影响因素及其影响权重而分析得出认定结论。需要注意的是，确定设计特征的影响权重应当基于一般消费者对设计空间的认知，并结合该设计特征在外观设计中所处位置、在现有设计中出现频率及其所受功能、美感等限制，而不能仅依该设计特征在整个外观设计中占比大小，更不能单凭判断者自己直观的视觉感知。其中，设计特征出现频率的确定需要根据现有设计状况，当现有设计中存在相同或基本相同的设计特征时，则该设计特征对整体视觉效果的影响较小；所受功能、美感等限制的影响需要区分功
管荣齐，等：外观设计创造性的判断
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能性设计特征、装饰性设计特征和两者兼具的设计特征，功能性设计特征一般对整体视觉效果的影响较
小，装饰性设计特征对整体视觉效果的影响较大，二者兼具的设计特征对整体视觉效果的影响有大有小。
本案争议焦点主要在于涉案专利与现有设计的相同点、不同点对整体视觉效果的影响权重。从相同点来看，整体造型和三维立体轮廓的设计空间较大，特别是悬浮式车顶构成独特设计特征，因而对整体视觉效果具有显著影响；主要装饰件的布局和位置关系、部分装饰件的外形和比例关系对整体视觉效果均具影响，尤其是车前脸的装饰性设计特征易被一般消费者所关注；为一般消费者观察到的局部细节处理对整体视觉效果具有一定影响，尤其是前翼子板上的侧面装饰条构成独特设计特征。从不同点来看，车侧面和其他零部件上的不同点不是惯常设计就是不易被一般消费者观察到的部位；车前面和后面的不同点或者不能被一般消费者所清楚识别，或者不易被一般消费者所关注，或者已经被现有设计所公开，对整体视觉效果基本上没有影响。北知法院一审判决未逐一考察这些相同点、不同点，就笼统地认定其对整体视觉效果的影响。
综合涉案专利与现有设计的相同点、不同点，从涉案专利产品的不同视角考察其对整体视觉效果的影响权重。从车身整体来看，作为相同点的整体造型和三维立体轮廓最易被一般消费者所关注，对整体视觉效果的影响权重较高；从车身侧面来看，作为相同点的悬浮式车顶设计构成其独特设计特征，作为不同点的细微差异不易被一般消费者所关注，但对整体视觉效果的影响权重明显高于前面和后面；从车身前面来看，作为相同点的装饰性设计特征容易被一般消费者所关注、影响权重较高，作为不同点的细微差
异对整体视觉效果的影响权重不高；从车身后面来看，其影响权重明显弱于侧面和前面，且不同点已在现有设计中公开或大量出现，因而对整体视觉效果的影响权重明显较小。综合从涉案专利产品的不同视角观察，涉案专利与现有设计的相同点对整体视觉效果的影响权重明显偏高，其不同点对整体视觉效果的影响权重明显偏低。
从外观设计制度的宗旨和要求来考察外观设计专利创造性判断。外观设计制度的宗旨是鼓励和保护外观设计创新，但受到外观设计制度鼓励和保护的外观设计创新必须达到一定高度，无论是全面创新还是改进设计都要与现有设计相比具有明显区别。就作为涉案专利产品的汽车外观设计来说，全面创新是从车身的三维立体形状到所有装饰件的全新设计，改进设计是对车身的三维立体形状和/或主要装饰件的设计作出局部或部分改变。7本案中，涉案专利与现有设计的不同点主要是对前车灯、后车灯及其相关局部细节作出改变，而未改变车身的三维立体形状和/或主要装饰件的设计，且这些不同点没有对整体视觉效果产生实质性影响，因而不属于外观设计制度鼓励和保护的与现有设计相比具有明显区别的全面创新和改进设计。8
3 选出理由
本案是2018年中国法院十大知识产权案件之一，且是唯一的涉外知识产权行政案件，不但受到国内外和社会各界广泛关注，而且对我国汽车产业特别是其外观设计创新发展具有重要影响。
本案之所以受到广泛关注，主要原因之一是我国正在实行知识产权严格保护和平等保护，涉案专利被我国法院终审判决宣告无效，体现了我国提高创新发展质量、完善知识产权法治、优化营商环境的决心和行动。知识产权是鼓励和保护创新的制度安排，但受到知识产权鼓励和保护的创新必须达到一定高度，就外观设计而言要与现有设计相比具有明显区别。知识产权保护是营商环境的重要组成部分，我国为提高知识产权保护质效，重新组建国家知识产权局，归属于国家市场监督管理总局，统一专利、商标、地理标志的行政执法；陆续成立知识产权法庭和24家地方知识产权法院（庭），集中管辖和审理专利等技术类知识产权诉讼案件；正在修订的专利法、著作权法，拟引入商标法中的惩罚性损害赔偿制度；对
管荣齐，等：外观设计创造性的判断
7 同3。
8 同1。
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中外企业以同等标准和同样服务保护其知识产权，而其侵犯他人知识产权的行为都应当承担相应不利的法律后果。[1]
本案之所以重要和典型，因其具体明晰了外观设计创造性判断的主体、方法、标准，对于相关产品的外观设计创新发展具有导向作用。本案终审判决指出，外观设计创造性的判断应当基于外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，其中一般消费者不是一个人而是外观设计专利产品所属种类的消费者体，他对该种类的外观设计及其常用手法具有常识性了解，对它们之间在形状、图案和彩上的区别具有一定分辨能力；外观设计创造性的判断应当正确适用“整体观察、综合判断”方法，分类考察外观设计的全部设计特征对整体视觉效果的影响程度，结合现有设计以及相关设计特征所受功能、美感等限制，综合考量所有影响因素及其影响权重后分析得出认定结论；外观设计创造性的判断应当以具体设计特征对整体视觉效果的影响权重为量化标准，其中影响权重的确定基于一般消费者对设计空间的认知，并结合该设计特征在外观设计中所处位置、在现有设计中出现频率及其所受功能、美感或技术限制。9
本案终审判决结果将对我国汽车产业发展和外观设计保护产生深远影响。在汽车产业及其外观设计充分发展的当今世界，同类汽车外观设计的改进余地大幅缩小，具有独特设计特征的局部改进已弥足珍贵，因而在讲求“颜值”的市场风潮之下，汽车业的“跟风”仿造愈演愈烈。随着我国加大知识产权保护力度，汽车制造企业必须转变思路，不断加强自主创新，否则势必在未来更加激烈的市场竞争中被淘汰出局。但是，我国专利法并不保护产品局部的外观设计，10极大挫伤了产品外观设计创新热情。放眼世界，对产品局部外观设计提供保护是大势所趋，美国、日本、韩国、欧盟等国家和地区都已如此。我国专利法亦应将产品局部外观设计纳入保护客体范围。[2]4 案件评释
二手陆风汽车外观设计是一种特殊的知识产权客体。《保护工业产权巴黎公约》《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）等知识产权国际条约对外观设计没有统一定义，不同国家和地区知识产权法律对其具体表述也不尽相同，但对其本身固有的特点有着基本共识，即（1）外观设计应与产品相结合；（2）适于工业领域的大量复制；（3）富有美感并对产品起到装饰作用；（4）与现有设计相比应具有新颖性、创造性或独特性；（5）排除功能性的保护。
外观设计所具有的与产品相结合以及富有美感的装饰性特点，使其介于工业产权与版权之间，从而决定了其法律保护模式的多样性。在美国，外观设计主要由专利法予以保护，但美国版权法、商标法、反不正当竞争法分别对构成实用艺术品、商标、商品外观的外观设计提供保护。在欧洲，欧共体委员会先后制定并实施了《关于外观设计法律保护的指令》11（以下简称外观设计指令）与《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》（以下简称外观设计条例），对外观设计采取专门法保护模式。在日本，外观设计由专门的《意匠法》提供保护，日本特许厅还制定专门的《意匠审查基准》。我国对外观设计的法律保护模式与美国类似，将外观设计纳入专利法保护的范畴，同时著作权法保护实用艺术品，商标法保护立体商标，反不正当竞争法保护具有显著性或第二含义的商品外观。
无论是像美国、我国主要以专利法保护的外观设计，还是像欧洲、日本以专门法保护的外观设计，都必须具备创造性或独特性，否则，不能获得授权、注册。美国专利法第171条第2款规定：“任何人发明产品的新颖、独创（original）和装饰性的外观设计者，均可按照规定的条件和要求取得该外观设计的专利
权。”根据欧盟外观设计指令第3条、外观设计条例第4条，外观设计只有具有一定程度的新颖性和独特性，才能
管荣齐，等：外观设计创造性的判断
9 同1。
10 参见《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定》（2014），第1条；管荣齐：《新形态创新成果知识产权保护
探析》，载《科技与法律》2017年第6期。
11 全称为“欧洲议会和理事会关于外观设计法律保护的1998年10月13日第98/71号指令”（The Directive 98/71 of the
European Parliament and the Council of 13 October 1998 on the Legal Protection of Designs [1998] O.J.L 289/28）.
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获得外观设计权或作为共同体外观设计而受到保护。日本《意匠法》第3条第2款规定：“如一项外观设计在其申请日前，可以由所属领域普通设计人员根据在日本或海外为公众所知的形状、图案、彩或其结合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款规定，也不能获得外观设计注册。”
我国外观设计创造性是2008年专利法修改时新增加的实质条件，旨在提高外观设计专利授权门槛、保证外观设计专利质量。我国低质量专利主要集中于实用新型和外观设计，其中外观设计专利质量低下的主要原因有二：一是外观设计专利授权不经过实质审查，只需要经过形式审查和明显实质性缺陷审查，其中明显实质性缺陷主要是指明显新颖性缺陷，且通常不进行检索；12二是外观设计专利授权条件要求偏低，在2008年专利法修改之前只要求具有新颖性、不得与在先权利冲突，且新颖性只要求不属于现有设计而不包括抵触申请。13为了提高外观设计专利质量，2008年我国专利法修改时对外观设计专利授权增设创造性条件，要求授予专利权的外观设计与现有设计或现有设计特征的组合相比具有明显区别，并且国家知识产权局在2013年修改专利审查指南时允许通过检索进行明显实质性缺陷审查。
我国外观设计创造性判断主体有待进一步提高水平，以最大限度地减少低质量外观设计专利产生的可能性。我国外观设计创造性的判定主体是一般消费者，他对申请日前相同或相近种类产品的外观设计和常用手法具有常识性了解，对两者之间在形状、图案和彩上的区别具有一定分辨能力。而美国外观设计创造性判断主体为所属领域普通技术（设计）人员，他具有一般创造能力，能够结合多个专利而获得一定技术启示；14欧洲外观设计创造性的判定主体是“知情的使用者”，他对相应产品外观设计的趋势、来
源和基本技术知识具有一定的认知；15日本外观设计创造性的判定主体是“当业者”，他具有所属设计领域的普通知识，能够制造或销售该外观设计产品。16因此，外观设计创造性判断主体不应是一般消费者，他应具有相应外观设计产品所属领域的普通知识。
我国外观设计创造性判断的原则、方法已经达到发达国家水平，但将独特视觉效果凌驾于原则、方法之上，容易导致低质量外观设计专利的产生。我国将申请专利的外观设计与相同或相近种类产品现有设计进行对比，由一般消费者根据其整体观察考虑二者的差别对整体视觉效果是否具有显著影响，但如果外观设计具有独特视觉效果，则直接认定其具有创造性。而美国在确定现有设计的范围和内容的基础上，从整体上考虑该专利申请和现有设计，通过对比来查明它们之间的区别；17欧洲通过相应产品外观设计与“为公众所知的设计”之间的对比来考察其“整体印象”；18日本将申请注册的外观设计与为公众所知的设计、广为人知的设计进行对比，以判断其是否容易创作。19因此，外观设计创造性应当整体观察和综合判断，独特视觉效果只能作为辅助考虑因素。
参考文献：
[1] 李明德.严格保护知识产权创造良好营商环境
[N]. 人民法院报，2018–4–27(1).
[2] 邹碧颖.专利法修改应引入局部外观设计保护制
度[N] .中国知识产权报，2018–7–11(2).
责任编辑马忠荣
12 参见《中华人民共和国专利法实施细则》（2010），第44条；国家知识产权局《专利审查指南》（2010），第1部分第3
章第1节。
13 参见《中华人民共和国专利法》（2000），第23条。
14 See Ksr International Co. v. Telefl ex Inc. et al., 82 U.S.P.Q.2D 1385 (2007).
15 See Woodhouse [2006] E.C.D.R.11; [2006] R.P.C.1.
16 参见日本意匠审查基准. 第３章创作非容易性。
17 See Manual of Examiinng Pricedure of U.S. 2141.02.
18 See Guy Tritton etc. Intellectual Property in Europe (Third Edition)[M], London: Sweet & Maxwell, 2008: 568.
19 同16。
管荣齐，等：外观设计创造性的判断
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