徐忆斌1 周瑞青2
（1.西南政法大学国际法学院，重庆 401120；2. 河南九格律师事务所，河南 郑州 450000）
摘 要：准入前对投资者实施国民待遇加负面清单的外资管理制度，使得外资安全审查成为外资准入的最后一道屏障，外商投资安全审查制度改革势在必行。本文以外资安全审查中投资者保护为切入点，梳理并分析了我国外资安全审查中对投资者保护的问题，提出完善投资者保护机制的建议，以期为我国下一步外资安全审查制度改革提供一些思路。
关键词：国家安全；安全审查；投资者保护；司法审查
近年来，全球化进程的发展、国际经济政治格局的改变以及保护主义的抬头让国家的安全问题成为各国关注的焦点，国际经贸投资中的国家安全审查制度也在各国迎来了改革的热潮。然而，在实践和学术理论研究中，质疑安全审查被滥用、审查标准模糊性、审查程序不透明，以及问责机制缺失等的声音越来越大。究其原因，除不可避免的政治因素融入导致滥用的情形外，根本在于安全审查制度本身存在诸多的缺陷。例如，授权审查机构独断专行，忽略被调查投资者的救济权利，导致制度内在平衡机制被破坏。外资安全审查是国家安全和投资者利益之间博弈形成的平衡机制，其存在的价值也在于利益的平衡。过度强调授权
审查而忽视投资者为保护其合法权益而需要的适当救济途径，必然导致对制度正当性的质疑。目前，我国的外商投资安全审查的框架已经相对完整，只是投资者保护机制作为该平衡制度的一方，如何合理授权、如何监督，是否赋予投资者法律救济权利或建立问责机制等还存在诸多不确定。如何在外资安全审查制度中体现利益平衡，如何完善我国外资安全审查中的投资者保护机制，成为亟待深入研究和探索的问题。
一、我国外资国家安全审查制度中投资者保护的现状
2008年的《中华人民共和国反垄断法》第三十一条以法律的形式第一次将我国的外资国家安全审查制度确立下来，但是该条款仅仅进行国家安全审查立法宣誓，未涉及具体的制度框架内容。2011年国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。作为实施细则的这两个文件从外资并购，完全审查的范围、内容、程序、工作机制等事项上确立了安全审查制度的整体框架和流程。2019年3月15日，我国通过了首部外商投资领域的基础性法律——《中华人民共和国外商投资法》，统一了内外资的管理制度。2020年，我国发布了《外商投资安全审查办法》，进一步完善了安全审查制度，体现了我国坚持在开放中谋发展、保安全的重要策略。
在我国国家安全审查制度中，投资者权益的保护贯穿整个制度和审查过程，其可以分为：审查决定出来
前适用的规则，其本身设计内在合理性，包括审查范围的可预测性、审查标准的确定性；审查决定出来后投资者享有的救济权利，包括行政复议、行政诉讼和经济补偿及国际层面的救济。下文便以此划分并阐释我国外资安全审查中对投资者权益保护的法律问题。
二、我国外资国家安全审查制度中对投资者保护存在的问题
（一） 审查范围不可预测性
2011年的《通知》中的第一条和2015年的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（以下简称《试行办法》）第一条规定了我国外资国家安全的审查范围。其中审查范围可以总结为，外商投资者通过购买股权或者购买资产，或通过协议控制等方式获得东道国企业一定的股票或经营决策的影响力等方式取得实际控制权的投资。审查范围的确定主要包括投资领域、投资方式、投资类型这三个维度。
投资方式上，根据2011年《通知》中第一条第二款的规定，投资方式仅包含购买资产和购买股权两种模式。而2015年《试行办法》新增了新建项目和设立企业、协议控制、代持、信托、再投资、交易、租赁、认购可转换债券等方式的投资。投资领域上，2015年《试行办法》中将“重要文化和重要信息技术产品和服务”增加到审查范围中，以兜底条款的规则方式，为审查机构留了极大的自由裁量权，投资者更难根据现有规定预测其投资是否属于审查的范围。投资类型上，最初外资安全审查制度只针对外资并购的投资交易，对于不构成并购或者绿地投资的外商投资不纳入审查的范围。但随着发展，我国不仅在
投资的方式上扩大解释，而且投资类型也扩展到绿地投资，对于“实际控制”的解释逐渐呈现扩大趋势。例如，《试行办法》第一条第二款中规定，审查的投资包括外国投资者单独或与其他投资者共同设立企业。规
作者简介：徐忆斌（1980—），男，汉族，江苏常州人，主要研究方向：国际投资法、国际金融法。
基金项目： 2013年度重庆市社会科学规划（培育）项目“外资并购国家安全审查的可诉性研究”（2013PYFX12）研究成果。
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则的频繁变动、兜底条款的模式和对“实际控制”的扩大解释，都会导致对规则的理解出现偏差，审查机构自由裁量的独断，投资者难以对审查范围作出清晰的预测。
（二） 审查标准的不确定
外资安全审查制度中的审查标准，是指在进行外资并购安全审查时，认定其是否存在影响国家安全的考量因素，审查标准是外资安全审查制度中最核心和关键的部分。我国对审查标准的规定采用不加兜底条
款的明确列举模式。2011年《通知》第二条将审查标准描述为“并购安全审查内容”，且列举了四项考量因素，即国防安全、经济安全、公共安全秩序和关键技术。2015年《试行办法》第二条延续了前者的规定模式，但将审查的内容扩展到六项，即比前者增加了国家文化和公共道德安全、国家网络安全。虽然考量因素数量已确定，但其用语表述较为概括。例如，考量因素之一的“对国家经济稳定运行的影响”，其仅仅说明了机构审查的安全威胁中要包括的经济安全威胁，至于经济安全威胁程度达到什么等级才能取消该项投资，完全依赖审查机构的自由裁量。因此，审查标准本身具有很大程度的不确定性，主要依赖于审查机构的完全自由裁量。
（三） 投资者法律救济机制缺失
外资安全审查行为实质为具体行政行为。按照我国规范行政行为的相关法律规定，行政相当对人享有通过行政复议、行政诉讼、经济补偿等法律救济途径获得救济的权利。目前，在我国现行有效的几个有关外资国家安全审查的文件中，都没有外商投资者是否可以享有，以及到底享有哪些法律救济途径的相关规定。由于国家安全问题的特殊性，各国都会对审查决定的可诉性作出明确规定，而不是适用一般的法律救济规定。然而，当前我国外资安全审查制度的文件中都没有投资者救济的规定，投资者救济处于缺失状态。
此外，2019年的《外商投资法》虽然在第三十六条中对外资国家安全审查作了原则性的规定，但结合第
二十六条的规定，却使得投资者救济权利再次陷入模糊。因为第二十六条在基本法层面上确立了外国投资者所享有的行政复议和行政诉讼的救济权利，而第三十五条则指出“审查机构依法作出的审查决定为最终决定”“最终决定”到底是指外国投资者不允许提起第二十六条所给予的救济途径，还是仅仅指的是安全审查决定无须额外的行政行为加以确认，并无任何详细规定可以明确。如果按照该表述所流露出来的立法倾向进行解释，则第二十六条允许行政诉讼与第三十五条的不可诉规定将在适用中发生冲突，是适用特别法还是遵守上位法优先，取决于将来对国家安全审查制度的法律形式。由此可知，我国在外资国家安全审查中投资者是否享有法律救济的问题上态度不明，有待将来外资安全审查完善后得到明确。
三、我国外资国家安全审查中对投资者保护机制的完善建议
我国外资国家安全审查制度下投资者保护机制完善的重点有两个：一是完善审查决定作出前的规则，包括提高审查范围的可预测性、审查标准的确定性及审查程序的透明度；二是合理赋予审查决定作出后投资者的救济权利和救济途径，该救济包含了国内层面的行政复议、行政诉讼、赔偿或补偿以及国际层面的投资争端解决机制，即ICSID和WTO争端解决机制。由于WTO争端解决机制仅适用国际贸易案件的本质属性，且对投资者获得救济而言可行性不强，而在多边投资协定（MAI）尚未达成的情况下，改变多边贸易规则以管辖该投资争议案件，现实性有待考量。因此，本文着重从国内救济层面提出完善与建议。
（一） 引入指示性清单报告制度弥补规则的模糊性
对于如何增强规则可预测性和确定性，由分析我国对审查范围的规则变化可知，投资方式的变化频率较高，使用兜底条款以保持开放性是一种必然趋势，能够进一步细化方向只能是投资领域和投资类型，即哪些行业领域的投资，以及达到何种实际控制的程度。因此，我国可从更加合理细化投资领域和投资类型的角度进一步加强规则的确定性和可预测性。
为了更加清晰严格审查投资和豁免审查投资，美国的《外国投资风险评估现代化法案》曾提出采用“白名单”制度。“白名单”制度指，与美国签署了共同防御协议的国家或拥有CIFUS认为满足其要求的投资审查制度的国家可以进入“白名单”，且不受规制。虽然具有歧视性的“白名单”不能借鉴，明确行业交易类型风险的理念却可以借鉴。例如，通过官方定期公开发布《行业投资风险评估报告》，该报告不对审查的投资主体进一步细化，而是从投资本身的安全威胁性角度入手，定期发布根据行业类别分析得出的本行业领域内相关投资国家安全威胁的提示文件。对立法者而言，报告能够同时满足不断扩大审查范围的现实需求和投资者对规则透明度的要求。对投资者而言，通过参考该报告可对拟进行的交易作出更为具体的审查结果风险评估，并根据报告排除可能受到审查的交易结构和交易方式，或者提出其他的和解协议。
（二） 建立综合性信息共享机制削弱政治因素过度融入审查机构自由裁量权的扩大和安全审查制度的滥用，一定程度上是由于信息不对称和信息公开匮乏造成的。在判断国家安全威胁性，审查机构和决策者在证据不充分或者标准模糊的情况下，多倾向于作保守的决定。本文认为，政治因素的影响不可避免，但也可以通过一定机制完善降低这种影响的效果。如在外资国家安全审查制度中建立信息共享机制，
使审查机构能够充分了解投资者的投资情况、其母国的情况，便于审查机构在掌握充分信息的情况下做决策，避免自由裁量
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权不合理适用，减少决策失误。尤其在投资者被认为具有东道国政府控制背景的投资交易中，信息的充分获得和交流，能够避免部分非国有企业被误认为是有投资母国政治背景的国有企业。
综合性信息共享机制具体操作是指，利用大数据的科技优势，建立有关外资国家安全风险评估的信息研究中心、信息数据库和信息沟通渠道，通过对国内相关企业的控制权情况、国内外资安全威胁和相关典型案例的分析，建立一个综合性的数据库。数据库不仅包括国内相关企业的控制权信息，还包括对外资企业的审查标准及考察因素的分析和解释等。该库既服务于国内外资管控的各政府机构之间的信息交流，又服务于政府机构与中国盟友或合作伙伴的政府机构之间的安全信息分析的交流和沟通。共享机制在我国的具体建立可由国务院发展改革部门和国务院外国投资主管部门及其他联席会议的成员共同协商，并制定相关运作程序。
（三） 建立仅限正当程序事项适用行政诉讼的司法救济机制
价值取向是立法的首要问题，不同的价值取向形成不同的法律制度和规则，导致不同的法律后果，从而决定法律制度和规则的优劣。公正的最直接体现就是权利的平衡，即已授权行
政机构，就要授权相对人的救济权利。因此，为避免审查决定完全可诉带来的风险，我国在参考和借鉴美国司法审查豁免、欧盟及日本完全司法审查模式的基础上，创新投资者救济途径，吸收正当程序保护的理念，建立仅限程序事项适用司法审查，其他制度为辅的投资者救济机制，即针对审查机构的审查行为和审查决定。若出现投资者认为其存在非经正当程序而剥夺其权利或财产的情形，投资者可以针对此程序性事项向最高法院提起诉讼。
参考文献：
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[3]吴占英，伊士国.我国立法的价值取向初探[J].甘肃政法学院学报，2009（3）：10-15.
其他作者简介：
周瑞青（1991—），女，汉族，河南周口人。主要研究方向：涉外投资法。
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