摘要：现行的《消费者权益保护法》（简称“新消法”）规定了缺陷商品（服务）召回条款，且未作特别排除规定，理论上召回条款同样适用于金融产品（服务），但新消法的召回条款与金融领域之间缺少过渡性制度作为桥梁，金融产品（服务）召回（简称“金融召回”）缺少更具体、可操作的规定，现实中并未真正实施。本文在回顾我国产品召回制度建设历程的基础上，分析了金融召回制度建设的必要性和可行性，并对“新消法”中产品召回制度进行了概述，重点对金融产品（服务）召回制度适用中存在的若干基本问题进行了探讨，并提出建立金融产品召回制度的若干建议。其中，对金融召回制度的完备性、金融产品的特殊性、金融产品缺陷的情形和具体表现、金融产品召回的技术性难题进行了较为详实的分析。
关键词：产品召回 缺陷 金融消费权益保护
中图分类号：F832.0 文献标识码：A 文章编号：1009 - 1246（2017）01 - 0076 - 09
一、我国产品召回制度的建设历程
我国产品召回制度建设经历了循序渐进，法律层次逐步上升，行业分布经历了由特殊到一般的过程。自2004年3月《缺陷汽车产品召回管理规定》颁布以来，经过将近10年的努力，召回制度首次以法律形式（
《消费者权益保护法（2013）》）确立，为之后在多行业多领域适用奠定了基础。
（一）产品召回制度的立法进程
我国首次明确规定召回制度是2002年10月通过的《上海市消费者保护条例》。2004年3月国家质检总局等四部委颁布《缺陷汽车产品召回管理规定》，这一部门规章标志着我国
产品召回制度的正式建立。2007年8月国家质检总局颁布《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》；2007年12月国家食品药品监督管理局颁布《药品召回管理办法》；2011年5月国家卫生部颁布《医疗器械召回管理办法（试行）》；2012年10月国务院颁布《缺陷汽车产品召回管理条例》，其主要依据是《中华人民共和国产品质量法》、《消费者权益保护法（2009）》、《民法通则》中的民事赔偿制度和1988年通过行政手段实行的产品“三包”制度中有关更换、退货、赔偿等条款规定。“新消法”第19条、第33条、第56条对产品召回制度进行了明确规定。
（二）产品召回制度的行业应用
新消法颁布前，我国产品召回制度主要涉及汽车、食品、儿童玩具、药品、医疗器械五类产品。新消法颁布后，产品召回制度的覆盖范围不断扩大，各领域制度建设也在加速推进。2015年12月国家质检总局
对外正式发布《缺陷消费品召回管理办法》，对消费品采取目录管理制度，分别将儿童用品11类和家用电子电器9类产品列入召回目录。2016年1月11日，国家质检总局召开全国质量监督检验检疫工作会议，要求不断完善缺陷消费品召回制度，科学制定召回目录，逐步把涉及人身、财产安全的消费品全部纳入召回范围。
（三）金融领域召回制度建设情况
尽管学者呼吁建立金融产品召回制度，但截至目前未见到相关部门把产品召回制度引入金融领域的规划和计划。早在2002年，张利建议“及时实施召回制度”，应对加入WTO后的市场竞争。2008年全球性金融危机发生后，董正伟向全国人大、国务院和质检总局等多个部门递交申请书，建议修订相关法律，使得金融理财缺陷产品也可以召回并问责，从而保护投资者的合法权益。沈正伟（2010）指出，制造业的产品召回和金融资本市场产品召回的制度设计和实施细节有很大不同，许多法律、财务问题需要进行研究尝试。但这些不同和暂时存在的困难，不应构成反对“金融产品召回”的借口。由于金融领域实施产品召回制度的难度较大，国际上也没有先例，上述观点还仅仅停留在早期设想阶段，至今未见深入、具体的研究成果出现。
二、金融召回制度建设的必要性与可行性分析
尽管产品召回制度建设完成了从特殊（汽车等非金融行业）到一般（新消法）的立法过程，但从一般到
特殊（金融行业）的适用过程还任重道远。
缺陷汽车产品召回管理条例（一）建立金融召回制度的必要性
产品召回制度作为保护消费者合法权益的重要手段，在金融领域适用产品召回制度，具有非同寻常的必要性。
1.多种因素造成金融交易双方的地位不对等。金融交易行为是一种合同行为，双方理应享有法律上的平等地位，但现实中金融机构几乎占据着资本优势、技术优势、信息优势等全面优势，不会主动产生保护交易对手利益的动机。现实中时常发生利用自身强势地位、格式条款等方式侵害客户利益的情形，以合同约定之名行“店大欺客”之实，让消费者“哑巴吃黄连”。
2.私力救济无法解决涉众性金融产品缺陷问题。由于金融产品的涉众性，对于大规模、批量化的缺陷金融产品，《合同法》、传统产品责任法个别调整的处理办法显得无能为力。由于系统性缺陷所带来的危害具有很强的外部性，它并不局限于某个特定的消费者而是波及到为数众多的金融消费者体，因此，有必要通过行政手段监督金融机构对其生产的缺陷产品进行召回，消除产品设计、执行、销售等环节上的缺陷。
3.体性金融事件解决方案的替代性需要。出于“维稳”考虑，目前处置涉众性金融事件的主要方案是刚性兑付，这一处理方式存在诸多问题，让金融机构过度承担了风
险，扭曲了金融市场的运行机制。一旦金融召回制度建立，行政机关通过评估认定识别金融产品是否存在缺陷，明晰交易双方责任，实现差异化处理，打破刚性兑付，使体性金融事件的处理结果更公平、更有针对性，金融市场运行机制更有效。
4.提升金融消费权益保护监管效能的需要。金融产品是一个包括产品设计、销售、执行等一系列环节的动态过程。规范金融机构日常行为是“清下游”，规范产品设计是“抓源头”。金融召回制度是从产品端构建行为监管的有效手段，对提升金融消费权益保护监管效能具有重要创新意义。
5.完善基础性金融制度的需要。美国次贷危机的经验表明，不负责任的金融机构开发出来的缺陷产品会对金融稳定造成危害，最终却由全体金融消费者“买单”。建立金融产品召回制度，可以抑制金融机构的过度冒险行为，促进宏观审慎管理，维护金融市场稳定。金融召回制度具有与存款保险制度、证券投资者保护制度类似的兜底保障作用，同时还具有事前防范作用。
6.金融产品的特殊性需要。与非金融行业相比，金融产品聚集了海量的社会财富，如果产品存在缺陷，对消费者财产安全造成的危害更为直接、更为明显，因此建立召回制度显得更为紧迫。
（二）建立金融召回制度的可行性
一是法理上具有正当性。从法理上讲，新消法关于产品召回的规定具有普遍的适用性，未做例外排除性规定，其对于金融领域是一个从一般到特殊的过程，不存在障碍，只是缺少专门的落地政策。二是现实中有例证。尽管目前金融召回制度并未正式建立，但现实中存在一些具有类似作用的变通做法，尽管这种做法缺少专门的制度依据，但它为金融召回制度可行性提供了现实例证。例如，2002年工商银行湖北省分行召回了一批可能给持卡人带来不便的贷记卡，并免费为持卡人调换新卡。2008年，华安基金公司承诺卷入雷曼破产事件的 QDII 到期保本。三是已有的制度设计为金融召回制度立法提供启发。例如，2014年7月发布的《公开募集证券投资基金运作管理办法》（中国证券监督管理委员会令第104号）第41条规定①的清盘线。四是“一行三会”等机构组织的实践积累为制度建设提供了基础。人民银行金融消费权益保护部门在部分地区开展了金融产品评估，为产品缺陷的识别奠定了基础。“三会”建立的银、证、保产品规范，全国金融标准化技术委员会、银证保行业协会形成的各类标准化文本是未来建立产品召回制度的重要支撑。
三、新消法产品召回制度概述
“新消法”第19条②、第33条规定了自
①按照本办法第十二条第一款成立的开放式基金，基金合同生效后，连续二十个工作日出现基金份额持有人数量不满二百人或者基金资产净值低于五千万元情形的，基金管理人应当在定期报告中予以披露；
连续六十个工作日出现前述情形的，基金管理人应当向中国证监会报告并提出解决方案，如转换运作方式、与其他基金合并或者终止基金合同等，并召开基金份额持有人大会进行表决。
②第十九条规定：经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。
主召回和强制召回两种缺陷召回方式，并明确了缺陷召回适用的前提条件：“提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的”。
（一）产品召回的基本概念
虽然“新消法”明确了召回的适用条件，但并未对“召回”一词的内涵做出规定或解释。目前，对“召回”的界定散见于相关行政法规和规章。综合《缺陷汽车产品召回管理条例》（国务院令第626号）、《食品召回管理规定》等多部法规规章相关表述，“召回”一般是指产品生产和经营者在得知其产品存在可能危及人身健康、财产安全的缺陷时，按照规定程序和要求，依法将该产品从市场上收回，并免费实施补充或修正消费说明、退货、换货、修理等积极有效措施，及时消除或减少缺陷产品的危害风险，提高企业信誉，维护消费者权益的活动。
（二）产品召回制度的适用情形
根据新消法的规定，产品召回的适用前提是产品或服务存在重大缺陷，会对人身或者他人的财产和人身造成危险。从法律角度看，产品的缺陷包括四种情况：一是设计上的缺陷；二是制造上的缺陷；三是告知上的缺陷，即警示缺陷；四是发展中的缺陷。在产品缺陷的四种形态中，设计缺陷、制造缺陷和指示缺陷是承担产品责任的客观基础，而发展缺陷则往往成为抗辩或免责的法定事由。
（三）产品召回制度的主要特点
产品召回制度具有以下特点。一是产品召回与质量“三包”（修理、更换、退货）针对的情形有明显区别，前者是针对系统性、
批量性缺陷，后者主要针对个体产品或偶然性缺陷。二是产品召回与缺陷产品赔偿不同，前者重在危险发生前的事前预防，后者重在危险发生后的损害赔偿，一旦危险成为事实，消费者可以依据新消法第40条、48条、49条、51条、55条请求缺陷产品损害赔偿。
四、金融产品适用召回制度若干基本问题的探讨
尽管新消法规定的召回条款在金融产品（服务）领域的适用不存在法理上的障碍，但从法律条文到具体执行之间有很多衔接性工作要做，还有很多基本的问题需要厘清。
（一）专门制度的缺失影响了召回条款的可操作性
汽车、儿童玩具、食品、药品、医疗器械等行业先于新消法制定了专门的召回制度，可以独立适用对应的部门规章或行政法规。结合上述行业的经验，要想在金融领域适用产品召回制度，首先至少要解决如下几个方面的问题：一是金融产品缺陷和召回的定义、适用范围；二是金融产品的规范标准和缺陷的具体表现形式；三是相关部门及主体的责任分工问题，例如“一行三会”的分工问题以及中央部门与地方分支机构的职责分工问题；四是金融机构负有的产品安全信息收集和调查分析结果报送义务及有关要求，代销机构的信息报告和协助召回义务等；五是缺陷调查的启动条件、调查权限、调查程序、异议处理和金融机构实施召回的程序；六是信息披露和监管部门自律问题。在上述问题未全部明确之前，金融机构很难主动承认自己的产品存在缺陷。尽管新消法第33条赋予有关行政部
门抽查检验的职责和调查认定的自由裁量权，但金融管理部门在认定时必然也需要一定的标准作为参照，不会贸然直接运用自由裁量权认定某一金融产品存在缺陷。
（二）金融产品的特殊性导致缺陷界定存在困难
金融产品（服务）的缺陷界定是金融召回制度的核心。新消法规定的商品（服务）召回的前提条件是“提
供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险”。根据实践中的观察可知，金融产品（服务）是一种财产性产品（服务），几乎不涉及人身安全问题，因此金融产品（服务）的缺陷主要是指“有危及财产安全危险”的缺陷。
如表1所示，一般产品的“财产安全危险”主要是指商品发生安全事故对该商品自身价值形成损害及对其他财产造成损失的可能性。尽管金融产品的收益率通常被公众当成衡量产品是否存在缺陷的直观且重要的指标，但由于金融产品（服务）的特殊性，金融产品的“财产安全危险”的界定则较为复杂，并不能简单定义为金融产品承载的财产遭受损失的可能性，而且对不同类别的金融产品“财产安全”具有不同的内涵。
如表2所示，金融产品（服务）可以简要分为三类，一是有形的实物产品，二是类似于金融基础设施的基本金融服务，三是以财产所有权与使用权分离为前提的资产负债管理类业务。对于前两类产品，金融机构的安全保障义务较为明确，行业标准规范相对健全，
表1 相关产品召回制度对产品缺陷的界定情况序号召回制度名称对产品缺陷的界定
1《缺陷汽车产品召回
管理条例》
第三条 本条例所称缺陷，是指由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或
者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的情形
或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险。
2《缺陷消费品召回管
理办法》
第三条第二款 本办法所称缺陷，是指由于设计、制造、警示标识等原因导致的在同一批次、
型号或者类别的消费品中普遍存在的不符合国家标准、行业标准中保障人身、财产安全要
求的情形或者其他危及人身、财产安全的不合理的危险。
3《食品召回管理规定》第三条 本规定所称不安全食品，是指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：
（一）已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品；
（二）可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害的食品；
（三）含有对特定人可能引发健康危害的成分而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品；
（四）有关法律、法规规定的其他不安全食品。
4《儿童玩具召回管理
规定》
第三条第二款 本规定所称缺陷，是指因设计、生产、指示等方面的原因使某一批次、型
号或类别的儿童玩具中普遍存在的具有同一性的、危及儿童健康和安全的不合理危险。
5《医疗器械召回管理
办法（试行）》
第四条 本办法所称缺陷，是指医疗器械在正常使用情况下存在可能危及人体健康和生命
安全的不合理的风险。
6药品召回管理办法第四条 本办法所称安全隐患，是指由于研发、生产等原因可能使药品具有的危及人体健康和生命安全的不合理危险。
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