阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司、陈永生等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事  侵权责任纠纷  侵权责任纠纷  机动车交通事故责任纠纷 
【审理法院】陕西省西安市中级人民法院 
【审理法院】陕西省西安市中级人民法院 
【审结日期】2021.02.01 
【案件字号】(2020)陕01民终15306号 
【审理程序】二审 
【审理法官】侯静高玮侯新省 
【文书类型】判决书 
【当事人】阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司;陈永生;高强;西安天九出行汽车服务有限
公司 
【当事人】阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司陈永生高强西安天九出行汽车服务有限公司 
【当事人-个人】陈永生高强 
【当事人-公司】阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司西安天九出行汽车服务有限公司 
陕西汽车
【代理律师/律所】肖瑶陕西恒邦律师事务所;周楚漪陕西秦岳律师事务所 
【代理律师/律所】肖瑶陕西恒邦律师事务所周楚漪陕西秦岳律师事务所 
【代理律师】肖瑶周楚漪 
【代理律所】陕西恒邦律师事务所陕西秦岳律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【终审结果】二审维持原判 
【原告】阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司 
【被告】陈永生;高强;西安天九出行汽车服务有限公司 
【本院观点】本案争议的焦点问题是陈永生的误工费计算及阳光财险陕西分公司主张商业险免赔的理由是否成立。 
【权责关键词】代理过错无过错证人证言鉴定意见证明诉讼请求维持原判 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】本院经审理查明，一审法院查明事实属实。 
【本院认为】本院认为，本案争议的焦点问题是陈永生的误工费计算及阳光财险陕西分公司主张商业险免赔的理由是否成立。关于误工费，陈永生在事故发生时虽已年满60周岁，但陈永生并未丧失劳动能力，且陈永生申请出庭的证人证明陈永生在事发前从事瓦工工作，陈永生可以以其劳务获得相应报酬，故阳光财险陕西分公司上诉称陈永生在事故发生时已年满60
周岁不应产生误工损失，本院不予支持。虽然陈永生鉴定的误工期限180日超过定残日前一天，但陈永生因本次事故导致右胫骨平台粉碎性骨折，原审法院依据鉴定结论认定陈永生误工期限为180日并无不妥。陈永生未能提交其因此次事故实际减少的收入证明，原审法院参照陕西省私营企业单位农业类上一年度平均工资计算亦无不妥。阳光财险陕西分公司上诉称一审判决其公司承担陈永生的误工费无事实与法律依据，本院不予支持。陕Ａ×××××号小型轿车靠挂在天九公司运营，该车投保商业保险时阳光财险陕西分公司应当知道该车为营运车辆，且阳光财险陕西分公司亦无证据证明事发时高强驾驶该车正在运营，阳光财险陕西分公司主张其公司商业险免赔，原审法院不予支持并无不当。综上，上诉人阳光财险陕西分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费2809元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-08-21 11:50:56 
【一审法院查明】一审法院认定事实：2019年10月18日，高强驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿
滨河大道由东向西行驶至西京学院北门时，将驾驶陕AB53894两轮电动车行驶至此的陈永生撞倒致伤，当即陈永生被送往西安王中医医院住院，共住院10天，其伤情被诊断为右胫骨平台粉碎性骨折等。陈永生治病共花去医疗费27619.4元，其中阳光财险陕西分公司给付陈永生10000元，高强给付陈永生1090元。另查明，该起交通事故经交通警察部门处理作出道路交通事故认定书，认定高强与陈永生负事故的同等责任。高强驾驶陕Ａ×××××号小型轿车，属于高强所有，其靠挂天九公司跑滴滴营运，该车在阳光财险陕西分公司投保有交强险、1000000元的商业第三者责任险，且不计免赔。诉前陈永生已委托陕西公正司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该鉴定中心经鉴定后作出陕公正司鉴[2020]临鉴字第3139号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人陈永生右膝部损伤符合十级伤残；2、陈永生后续取除内固定费预计为8000元；3、陈永生误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，现陈永生损失双方协商未果，为此其诉讼法院，要求判如所请。庭审中，阳光财险陕西分公司认为事故机动车是按非营运车辆投保的保险，但事故发生在高强用车营运期间，其没有在营运前通知自己公司，故依照保险单约定此情况自己公司应当免赔商业险，天九公司坚持自己公司业务是滴滴营运，投保时阳光财险陕西分公司知道该车辆是营运车辆，同时高强主张事故时自己没有在营运。 
【一审法院认为】一审法院认为，高强驾驶机动车行驶中将陈永生撞倒致伤，交警部门认定陈永生与高强负事故同等责任，对此亦予以认定，因陈永生电动车为非机动车，故陈永生与高强责任比例应为4:6。现事故陕Ａ×××××号小型轿车在阳光财险陕西分公司投保有交强险，商业第三者责任险，故阳光财险陕西分公司应当在交强险赔偿限额内先行赔偿陈永生的经济损失，因陕Ａ×××××号小型轿车靠挂在天九公司运营，故该车投保商业保险时阳光财险陕西分公司应当知道其为营运车辆，另外阳光财险陕西分公司亦无证据证明事发时高强驾驶该车正在运营，故阳光财险陕西分公司主张商业险免赔不予支持。其应当在商业险保险范围内就高强的赔偿责任对陈永生进行赔付，陈永生医疗费参照其医疗费发票及其请求为35619.4元(含阳光财险陕西分公司给付的10000元，含后续费8000元)；陈永生住院伙食补助费每日酌情计算50元，共住院10日，住院伙食补助费为500元；陈永生营养期限依照鉴定结论计算60日，每日营养费酌情计算30元，营养费为1800元；陈永生护理期限依照鉴定结论计算90日，住院日护理费酌情计算120元，出院日护理费酌情认定100元，护理费共为120元×10天＋100元×80天=9200元，陈永生误工期限参照鉴定结论计算180日，陈永生日误工费参照陕西省私营企业单位农业类上一年度平均工资计算为86元，误工费共计15480元；交通费酌情计算300元；陈永生残疾赔偿金按照司法鉴定结论的伤残十级等级计算为36098元×20年×1
0%=72196元；陈永生因事故构成十级伤残，其要求赔偿精神损失，依法予以支持，精神赔偿数额参照陈永生伤残等级及双方过错确认为1000元；陈永生鉴定费依据鉴定费票据计算为2400元；财产损失360元予以认定。天九公司在事故中无过错，不承担法律责任。综上，为维护道路交通安全秩序，保护公民的身体健康权，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司在判决生效后10日内除已支付原告陈永生10000元医疗费外再在交强险赔偿限额内赔偿原告陈永生护理费9200元、误工费15480元、残疾赔偿金72196元、精神损害抚慰金1000元、交通费300元、鉴定费2400元、财产损失360元共计100936元。二、被告阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司在判决生效后10日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告陈永生剩余医疗费2561
9.4元(含后续费8000元)、住院伙食补助费500元、营养费1800元共计27919.4的60%即16751.64元。三、驳回原告其余诉讼请求。被告如未在本判决指定期限内履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费用2809元，由陈永生承担155元，由高强承担2654元(被告高强已付1090元)，陈永生已预交诉讼费，判决生效后由高强直接给付陈永生。 
【二审上诉人诉称】阳光财险陕西分公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判阳光财险陕西分公司少承担32231.64元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于误工费，事故发生时陈永生已满60周岁，其不应继续生产、劳动即不会因本次事故产生误工损失，且陈永生并未提供因此次事故实际减少的收入证明，原审判决阳光财险陕西分公司承担陈永生的误工费适用法律错误且无法律依据，判决明显不当。根据陕西公正司法鉴定中心出具的鉴定结论：陈永生误工期为180日，但该误工期限超过定残日前一天，故该鉴定意见不符合法律规定且与事实不符。二、原审法院判决阳光财险陕西分公司在商业三者险限额内承担陈永生医疗费、住院伙食补助费、营养费适用法律错误。根据《阳光财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十五条。事故车辆在阳光财险陕西分公司投保时是非营运车辆，后该车被用于滴滴运营，改变了车辆的使用性质，被保险人未及时通知保险人，因此
导致的交通事故，阳光财险陕西分公司在商业三者险限额内不应承担赔偿责任。 
阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司、陈永生等机动车交通事故责任纠纷民事二审民事判决书
陕西省西安市中级人民法院
民事判决书
(2020)陕01民终15306号
当事人    　上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司，住所地：西安市雁塔区朱雀大街西侧七星国际一至三层。
    　负责人：马正，该公司总经理。
    　委托诉讼代理人：肖瑶，陕西恒邦律师事务所律师。
    　被上诉人(原审原告)：陈永生。
    　委托诉讼代理人：周楚漪，陕西秦岳律师事务所律师。
    　被上诉人(原审被告)：高强。
    　被上诉人(原审被告)：西安天九出行汽车服务有限公司，住所地：西安市灞桥生态区十里铺街道长乐壹号小区西边独立二层商铺。
    　法定代表人：车幸，该公司总经理。
审理经过    　上诉人阳光财产保险股份有限公司陕西省分公司(以下简称阳光财险陕西分公司)因与被上诉人西安天九出行汽车服务有限公司(以下简称天九公司)、被上诉人陈永生、被上诉人高强机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。