同济大学学报(社会科学版)
Journal of Tongji University(Social Scienee Section)
Vol.31 No.3Jun. 2020
第31卷第3期2020年6月
【法学论坛•商标认定专题】
程德理
（同济大学上海国际知识产权学院，上海200092）
摘要：商标的显著性分为固有显著性与获得显著性，获得显著性是立体商标获得注册的必要条件。然
而，立体商标获得显著性的判断是一个棘手的问题。实践中存在对同一或类似立体商标显著性的认定结果或 认定理由不一致的现象。正确认识相关公众的认知习惯和科学衡量商标的使用方式、时长和范围等因素是立 体商标获得显著性判断的两个重要方面。文章通过分析立体商标主要案例以及商标行政审查和司法部
门的 认定思路及理由，对立体商标获得显著性认定因素从法律规定、逻辑推理及国外实践等方面进行分析论证，提 出了正确认识相关公众的认知习惯，科学界定商标的使用方式、时长和范围等因素的认定建议。
关键词：立体商标；认知习惯；获得显著性；认定因素
中图分类号：D913.9
文献标识码:A 文章编号：1009 - 3060（2020）03 - 0108 - 09
一、弓I 言
2018年4月26日，我国审理
了克里斯蒂昂迪奥尔香料公司（以下简称迪奥公 司）与由原国家工商行政管理总局（现为国家市 场监督管理总局）设立的商标评审委员会（以下
简称商评委）的商标申请驳回复审行政纠纷再审 案，并当庭作出判决：撤销一审、二审判决，并判
令商标评审委员会重新针对涉案商标作出复审
决定迪奥公司于2014年8月以自己旗下的产 品——真我香水瓶（申请注册第1221382号）（见 图1）申请商标注册。迪奥公司通过世界知识产
权组织国际局，向包括中国在内的若干国家等提 出领土延伸保护申请。2015年7月，原国家工商
行政管理总局商标局（以下称商标局）以申请商
标缺乏显著性为由，驳回全部指定商品在中国的 领土延伸保护申请。迪奥公司不服，向商评委提 出复审。商评委同样以缺乏显著性做出了驳回
决定。迪奥公司不服商评委做出的复审决定，
向北京市知识产权法院提起行政诉讼。一审法 院驳回了迪奥公司的诉讼请求，认为所申请商标
不具有固有显著性，提交的证据不能证明该商标
通过使用获得了显著性严迪奥公司不服一审判 决，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院
以类似理由维持了原判#。迪奥公司不服终审判
（a ）真我香水瓶 （b ）已注册商标
图1真我香水瓶与已注册商标
（资料来源：商标局网站,http ：//s8j. saic. gov. cn，访 问日期：2019年2月5日）
收稿日期#2019 - 09 - 01
基金项目：教育部人文社会科学规划基金项目“我国知识产权密集型产业集国际竞争力提升研究"（项目编号：
19YJA630012）。
作者简介：程德理，同济大学上海国际知识产权学院教授，博士生导师。
① 参见（2018）最高法行再26号行政判决书°
② 参见北京知识产权法院（2016）京73行初3047号行政判决书。③ 参见北京市高级人民法院（2017）京行终744号行政判决书
°
第3期程德理：立体商标获得显著性认定研究109
决，向提出再审请求。判决认为，商评委应当注重审查申请商标的固有显著性与商标经过使用取得的显著性，特别是申请商标进入中国市场的时间、实际使用与推广等情况。因与本案商标外观相同的第7505828号商标（见图1）已经获得商标局核准注册，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性。这个案例再一次把立体商标的显著性判断问题推到了研究前沿。
二、立体商标获得显著性认定存在的问题
关于立体商标显著性的判断问题一直是难题。回顾历年案件，可以发现不少类似案例，这些案例往往都经历了多次审理，并且各审查机关之间的观点和理由大多不尽相同，从而出现了对显著性判断不同的情况。主要表现为：（1）对同一或类似商标认定不一致，如迪奥香水瓶案、芬达瓶案①、爱马仕包案"、宝马汽车模型商标案#等；（2）商标局与商评委认定不一致，如宝洁洗发水瓶案$、雀巢方形瓶案％等；（3）—审法院与二审法院认定不一致，如圣•托斯商标案&;（&）行政审查与司法审查认定不一致，如金莎巧克力商标案'、之宝打火机案®等；（5）缺乏显著性被驳回注册的，如三叶草密封钮案©、大众汽车立体商标案⑪、乐高玩具案,、万宝龙钢笔案,、萨尔瓦多•菲拉格案+、阿姆司株式会社案1等。造成裁定结果不一致的原因是对立体商标显著性的理解存在较大差异。主要问题是对证明获得显著性的证据缺乏分析。
目前为止，几乎没有立体商标被承认通过使用获得了显著性的案例。商标申请人往往提交大量的使用证据，比如商标的广告宣传、媒体对于该商标的报道、指定使用商品的市场份额和排名等。但是，这些证据基本都没有得到行政审查机关与司法部门的认可，并且审查机关也没有对此进行分析。一些判决不加分析便认定申请商标不具有显著性，难以令人信服。所以，如何从使用方式、使用时长、使用范围等方面证明商标是否通过使用获得了显著性这一问题非常值得研究。
三、立体商标的特征及对其显著性裁定的探讨
1.立体商标的发展及其特征
明确立体商标的特征是裁定其显著性的重要前提。立体商标是一种与平面商标相对应的商标。2001年修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）明确了立体商标的注册适格性。立体商标显著性的认定是立体商标能
①参见北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书”
②参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第635号行政判决书°
③参见北京市高级人民法院（2015）高行知终字第799号行政判决书°
④中国工商报：《2017年商标评审典型案例》，中国知识产权律师网,www.ciplawyer/html/n/jxsb/ 20180427/138813.html，访问日期#018年4月27日°
⑤参见北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书°
⑥参见北京市高级人民法院（2014）高行终字第3866号行政判决书°
⑦参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第815号行政判决书°
⑧参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第1249号行政判决书°
⑨参见北京市高级人民法院（2010）高行终字第131号行政判决书°
⑩参见北京市高级人民法院（2011）高行知终字第1360号行政判决书°
⑪参见北京市高级人民法院（2016）高行知终字第3473号行政判决书°
⑫参见北京市高级人民法院（2017）高行知终字第734号行政判决书°
⑬参见北京市知识产权法院（2017）京73行初2901号行政判决书°
⑭参见北京市知识产权法院（2015）京知行初字第1373号行政判决书°
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否获得注册的关键。当前我国关于判断立体商标显著性的相关法律规定集中体现在《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》、商标局和商评委的《商标审查及审理标准》以及《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》等法律法规中，但仅仅依据这些法律规定判断商标显著性往往会造成分歧，导致了商标局、商评委以及一审、二审法院认定结果或认定理由不一致的
情形。立体商标的保护重点在于其三维标志而非其他组成要素。商标申请人的根本目的和动机就是为了让三维标志本身获得保护①，三维标志本身是否具备显著性至关重要立体商标可以分为三类：第一类为与商品没有关系的立体商标，如米其林的轮胎小人；第二类为商品包装容器；第三类为商品本身形状。实践中存在较大争议的立体商标为后两类，本文重点讨论这两类立体商标。
立体商标作为与平面商标相对的一种商标，两者在显著性的认定上是存在差异的。平面商标一般由文字、图片或者这两种元素组合组成。对于文字商标而言，一个词汇的含义我们可以通过查阅字典来进行辨析。对于图片商标而言，一般只是对一张二维图片进行显著性的判断，而且图片一般都是附着在商品上的，相关公众容易将其识别为商标。而以商品包装容器或商品形状作为商标的立体商标，相关公众可能不易将其识别为商标，因为这两类立体商标的呈现方式并不会独立于商品而存在，而是与商品合为一体。所以，在相关公众的认知方面会有一定的差异。《中华人民共和国商标法实施条例》规定：“以三维标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。”立体商标的审查视图为三面，而非图形商标的一面。对于立体商标而言最好的描述方式就是通过图片，而非文字当然这种图片的内容必须是三维的，想用二维的文字去描述三维的商标并且想通过文字来判断其显著性，这是很难的，因为没有办法来确定立体形状的含义以及立体形状与产品本身关系的远近国内外实务界和学术界对此都有不同的观点。
2.国内外主要学术观点
《商标法》对于立体商标显著性特征的判断并未做出特殊规定。但是根据《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第五条的规定，对于立体商标显著性的判断，应当从整体上以及该商标标志与指定使用商品之间的关系等方面加以综合认定。％袁博认为消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，一般情况下无法认知其同时还代表着商标。显著性并不仅仅意味着符号的独特，判断显著性必须把符号和商品结合起来考察，即相关公众看到商品或服务上使用的标识是否马上就能意识到该标识是用于指示商品或服务提供者，否则，即使形式上满足商标的一般要求也不能获得注册。&因此，立体商标固有显著性判断的关键在于消费者是否有可能将产品外形或包装等视为识别产品来源的标志
以产品外形或商品包装来注册立体商标的标志一般不具有固有显著性，在证明获得显著性时对于“相关公众”的界定应当以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，而不能以申请者实际使用的商品或者服务为准，这是根据商标注册的公示公信理念进行判断的行政机关应当对自己做出的具体行政行为负有举证责任，
①刘莉：《立体商标的保护范围及近似判断规则》，载《人民司法》，2015年第&期，第69页”
②宾岳成：《司法实践中对三维标志的审查》，载《中国知识产权报》，2015年11月13H°
③颜世杰：《对我国立体=标显著性认定分析与建议》，载《中华=标》，2013年第3期，第56页°
④常俊虎：《如何判断立体=标的显著性》，载《中华=标》，2016年第6期，第79页°
⑤周波：《三维标志整体显著特征的判断》，载《中国知识产权报》，2015年5月15H°
⑥袁博：《论立体=标的注册条件：非功能性和显著性》，载《中华=标》，2013年第3期，第77页°
⑦凌?亮：《立体=标的显著性判断—
—从美国司法判例的理论轨迹考察》，载《苏州大学学报》（法学版），2014年第1卷第2期，第90页°
⑧俞惠斌：《立体=标获得显著性的判断》，载《中华=标》，2017年第9期，第49页°
第3期程德理：立体商标获得显著性认定研究111
在费列罗巧克力案中，商评委从未向法院提交任何证据，其做出的判断只给出了结论而没有理由和证据。所以具体行政行为主要证据不足的判决应当被撤销。①钟鸣认为商业外观作为商标的显著性判断应该从严把握，只有经过使用使消费者看到这种外形就能识别商品提供者时，才可以注册为商标
Lotte Anemaet研究发现，欧盟法院认为消费者不会把商品包装、外形和颜认作商品来源只是一个猜想而已，其真正目的是为了让商品包装和产品外形以及颜应当保留在公共领域而不能以商标的形式被垄
断专有权。欧盟法院认为的消费者认知习惯并不符合我们所认可的从科学角度以及医学角度得出的消费者认知习惯，事实上消费者是可以将这些非传统的标识认作为商品来源的。法院之所以提出其所认为的消费者认知理论，并不是因为消费者真的这么认为，而是基于竞争策略的考虑学者Moreau和Diakomichali通过研究DartsTP数据库得出这样的结论：在没有文字和图片的情况下，一般消费者不习惯根据产品的形状或包装的形状来推测产品的来源从科学和心理学的角度对法院所持消费者认知习惯的观点进行了分析，从而认为'oreau等人的观点是站不住脚的，其观点并没有真实地反映出消费者的认知习惯，消费者能够很容易地将一个描述性的符号、抽象的颜或形状识别为商业来源的标识符。法院持有该观点的目的是为了让所申请的立体商标留在公共领域，但是该理由根本不符合客观事实，所以需要制定出一套更加规范的标准。％Michele Shpetner认为可以要求商标申请人展示消费者知晓该商业外观显著性的证据，以证明通过使用获得显著性。& Mark Partridge认为对于显著性的认定以及混淆的可能性应当从相关公众出发，而不是从法院或者原告以及被告出发。这样认定时结果才会统一并且更加贴近《商标法》的目的由此可以看出理论界对此问题也是有分歧的，未形成统一'结论，并且一般只将研究的焦点放在对立体商标固有显著性的判断上，所依据的案例也都比较早。所以对于立体商标获得显著性的认定仍需结合最新案例继续探索。
四、立体商标获得显著性认定因素分析
宝马网站不具有固有显著性的立体商标要想获得注册必须通过使用来获得显著性。从使用方式、使用时长及范围
的角度对证据进行分析考量，从而判断申请商标是否通过使用获得了显著性是常见的方式。
1.使用方式因素分析
使用方式对于判断获得显著性来说是最为基础的因素，只有把一个标志作为商标进行使用，才可能通过使用获得显著性。我国《商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。但是该条规定过于宽泛，那到底应如何使用标志可以
①佟姝：《“金莎”巧克力立体商标跨洋诉讼》，载《中国审判》，2008年第4期，第44页”
②钟鸣：《用=&及其包装容器形状申请注册立体商标的审查》，载《人民司法%2012年第24期，第37页°
③⑤Lotte Anemaet,"The Public Domain Is Under Pressure一Why We Should Not Rely on Empirical Data When Assessing Trademark Distinctiveness”,International Revies of Intellectual Property and Competition Las,2016,47
(3),p.335；p.304.
④Donatienne Moreau,Ioanna Diakomichali,"Distinctiveness of3D TradeMarks”,Managing Intell.Prop,2017, 18p21>
⑥Michele A.Shpetner ,"Determining a Proper Test for Inherent Distinctiveness in Trade Dress”,R Fordham Intell.Prop.Media&Ent.L.J.,1998,947,p1011.
⑦Mark V. B.Partridge,"Trade Dress Protection and the Problem of Distinctiveness”，Q J.Marshall Rev.Intell. Prop L2002p237
112
同济大学学报（社会科学版）第31卷
让相关公众认为这是一个商标呢？对使用方式这一因素的考量本质上是一个
心理学问题，所以对于这一点的研究要从消费者 个体认知心理学出发进行探讨。人们在认知事
物、区分此物与彼物时，无意识地遵循着一些规
律）比如，在对“康师傅”商标进行认知时，当这 三个字以字体为黑毛笔、字号大小相近的方
式，连续紧凑地出现在方便面包装上时，它们具 有统一知觉特征，我们会认为它是一个对象，与
同时出现在包装上其他位置的，以另外字体和字 号书写的“红烧牛肉面”“就是这个味儿”“升级”
等字句不是同一物体。此外，包装中的面条图案 显然与这些文字不是同一物体。①这就能看出人
的认知规律是习惯把注意力集中在一个认知对 象的图案上而忽略了周围其他的图案，这就是认
知心理学上的“图形一背景分离现象”。"同样
地，美国有这么一个试验可以用来说明上述原 理：把一个描述性的词汇“wonderful ”使用在巧克 力椰子饼干的包装上（如图2）。一般而言，该词 汇可能表示的含义是该商品口味很好。然后再
通过变化包装颜、背景等因素，来判断消费者 对该词汇的判断是否会变化。
（C ）非商标使用1
（d ）非商标使用2
图2商标使用方式实验
(资 料 来源: Thomas R. Lee ，“ An Empirical and
Consumer Psychology Analysis of Trademark Distinctive- ness ”，http ：//works, bepress. com/Thomas lee/3/, 2013
-06-10)
实验结果表明：认为是商标的人数从第一张 图开始依次递减。这就表明了使用方式直接决
定了显著性的有无和强弱。同样，立体商标的使 用方式决定了其显著性的有无和强弱。值得注
意的是，立体商标在使用过程中往往夹杂着其他 一些具有显著性的标志，比如一些具有显著性的
文字或图形。那么这时候就要像前面所进行的 这个实验一样，一个立体商标要通过使用获得显 著性，就要求其在使用中摆在突出的位置，或者 至少应当占据的醒目位置不低于其他具有显著
性的标志。此外，具有显著性的商标会有唯一的
来源指向，所以在使用的时候应该是独家使用 的，这样才能保证商标可以将商品与商品来源形 成一一对应关系。综合上述分析可以得知，要想
通过使用获得显著性就必须要求使用方式满足 如下两个条件：第一，是否突出使用，比如可口可
乐公司就将其瓶体印在其商品的突出醒目位置0
第二，是否独家使用，如果是独家使用就比较容 易获得显著性。
2.使用时长及范围因素分析
对商标使用时长及范围这个因素的考量，目
的在于通过对一种相对客观的要素来揣度相关 公众是否在内心可以通过该标志将特定的商品 或服务与特定的提供者之间形成一一对应的关 系。无论是对于使用时间而言，还是对于使用范 围而言，都只是为了从客观角度衡量消费者内心 是否形成确信的一个维度而已。如果把达到相
关公众内心确信的最低值比作Sn ，把使用时长比 作（，使用范围比作Dn ，那么必须在Tn 与Dn
的乘积大于Sn 的情况下，该标识才有可能获得
显著性。这里还需要明确的一点是，无论是商标 行政部门审查商标，还是司法机关对商标的显著 性进行司法审查，都是建立在一个前提之下，这
个前提就是审查者是一个普通消费者。
在认定使用时长时，应当考虑当前社会受 到科技的影响，互联网大数据让市场经济的各 种信息可以快速无阻地进行传播，快捷时尚的
生活方式影响着人们消费理念的变化。无论是
① 刘媛：《论商标显著性的动态特征
以认知心理学为视角》，载《知识产权》，2014年第2期，第54页。
② 刘国辉：《当代语言学理论与应用研究％中国社会科学出版社，2010年，第188页
。
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