(301条款)案评析
龚柏华施时栩龚文娜
(复旦大学法学院，上海200438)
摘要：中国诉美国"301条款”关税措施案源起于美国根据其国内法出具的301调查结果而对中国采取的单边征税措施。专家组在报告中鼓励平行于WTO争端解决机制开展
的双边谈判，认定美国违反了最惠国待遇义务且不能援引"公共道德"例外免责。
作为中国诉美国关税系列案的第一案，本案对理解与适用GATT第20条的例外规定、DSU第12.7条和第23条的规定都具有极大的借鉴意义。在单边主义大行其道、
WTO上诉机构瘫痪的背景下，面对美国滥用其301条款发起的种种挑战，中国如何运用国际法规则、尽善尽美地维护自身权益仍任重道远。
关键词：301条款；最惠国待遇；公共道德例外；中美贸易争端
中图分类号：D996文献标识码：A 文章编号：1006-1894(2021)01-0097-12
一、案情背景及裁决要点
2017年8月，根据特朗普总统的指示，美国贸易代表(USTR)莱特希泽根据《1974年贸易法》第302(b)(1)(A)节对中国发起调査，以决定中国在技术转让、知识产权和创新方面的法律、政策和做法是否存在不合理或歧视性并对美国商业造成阻碍和限制，即是否属于第301节(b)(1)项下可采取行动的行为，从而对华正式发起“301调查”。①
2018年3月，美国贸易代表办公室在其对华“301调查”报告中认定中国政府的相关法律、政策和做法不合理或者具有歧视性，并且已经给美国商业造成了负担或者限制，具体涉及强制技术转让、歧视性技术许可、对美投资收购、网络窃密等方面。随后，美国贸易代表办公室于4月3日公布拟对约1,300个税号的中国产品征收25%的额外关税。中国国务院关税税则委员会紧跟着于4月4日决定对原产于美国的大豆、汽车、化工品等14类106项商品加征25%的关税。
2018年7月6日，美国正式对中国340亿美元的输美产品加征25%关税，并于进口汽车关税
作者简介：龚柏华，复旦大学法学皖教授，研究方向：国际经济法；施时楓，复旦大学法学院国际法专业硕士研究生；
龚文娜，复旦大学法学院国际法专业硕士研究生。
基金项目：2020教育部重大课题攻关项目“投资立法重大问题研究”(项目编号：20JZD017)。
①Section301of the Trade Act of1974(19U.S.C.§2411)。“301条款”是美国对外贸易法第301节俗称，实际上是第301~310
节共10节内容，篇幅达15页，详细规定了调査的范围和程序。
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中国诉美国对来自中国某些货物的关税措施（301条款）案评析
2018年9月24日对价值约2,000亿美元的中国产品加征10%的关税。2019年5月10日起，美国将此2,000亿美元的进口商品征收的关税升至25%，中国宣布反制措施。
针对美国基于其《301调査报告》单方面对中国施加的关税措施，中国于2018年4月4日通过WTO的争端解决机构（DSB）向美国提起了磋商请求（I），并于同年7月6日、7月16日和9月18日分别修改了其请求。因中美之间无法通过磋商解决矛盾，中国于2018年12月6日请求成立专家组。专家组于2019年1月28日成立，并于10月17日确定专家组成员构成：Alberto Juan Dumont为主席，成员包括Alvaro Espinoz
a先生和Athaliah Lesiba Molokomme女士。欧盟、日本、韩国、加拿大等16个成员作为第三方参与。此外，中国就美国对来自中国某些货物不断增加和变化的关税措施，于2018年8月23日和2019年9月2日分别通过DSB向美国提起了新的磋商。
中国在与美国之间“征税一反制一再征税”的反复推拉战中，除了通过WTO的争端解决机制维护自身合法权益，也在WTO体制外积极与美国开展双边谈判，以谋求争端的解决。2020年1月15H，中美签署的第一阶段协议即是双边谈判的成果。
2020年9月15日，WTO专家组就543案发布专家组报告，认定美方涉案征税措施违反WTO义务。①尽管WTO上诉机制已于2019年底停摆，成员方之间又尚未对如何填补上诉机构的空缺达成共识，美国仍于2020年10月26日向DSB提起上诉。
二、争议要点与归纳分析
中国在本案中提请解决的争议事实为美国对来自中国的某些货物施加的单边关税措施，包括：（1）美国贸易代表办公室于2018年6月20日公布的对来自中国的金额约340亿美元的产品加征25%的额外从价税（清单一），该措施于2018年7月6日生效；（2）2018年9月24日生效的对来自中国的金额约2,000亿美元的产品加征10%的额外从价税（清单二），并于2019年5月10日将此税率增加至25%。
在专家组审理阶段，中国主张美国违反了GATT1994第1.1条关于最惠国待遇的规定以及第2.1（a）和（b）条关于关税减让表的承诺。美国则否定了中国主张，并援引GATT1994第20（a）条的“公共道德”例外条款来证明其措施的正当性。同时，美国主张其在清单二中将产品的额外关税从10%提高至25%的行为不在专家组职权范围内，并要求专家组对相关的争议事实发布一个简要的报告，表明双方已经达成了一个符合《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第12.7条规定的“双方满意的解决办法”。因此，本案争议主要集中于：（1）根据。31；第12.7条规定，专家组是否有权对本案作出裁决；（2）美国在专家组成立后将关税从10%提高到25%（清
(D WT/DS543/R.
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单二）的措施是否在专家组裁决范围内；（3）根据GATT1994第1.1条和第2.1（a）、（b）条的规定，美国是否违反了相应的WTO义务；（4）根据GATT1994第20（a）条的规定，美国能否援引“公共道德”例外免责。中美双方的观点及专家组分析如下。
（-）专家组是否有权对本案作出裁决
美国主张，根据DSU第12.7条的规定，中美之间已经就争端达成了解决办法，因而专家组没有对本案作出认定和建议的法律基础，并应当根据第12.7条的规定，出具报告简要陈述事实，表明中美之间已经就解决办法达成共识。美国认为，中美之间的双边谈判正在进行中且成果丰硕，中美经贸协议（第一阶段）就是中美之间达成第12.7条规定的“解决办法”（solution）的证据。在对专家组问题的答复中，美国认为符合DSU第12.7条定义的“解决办法”包括双边谈判的过程，因此中美在WT0体系外进行的双边谈判属于一种“解决办法”。
中国主张，中美经贸协议（第一阶段）与本争端并无法律相关性，因为：（1）协议并未解决本争端中的措施；（2）本争端中的额外关税仍在生效。同时，中方主张其从未同意任何会限制专家组就中方请求作出裁决的过程或其他解决办法。由于中美双方未达成DSU第3.6条所指的"双方同意的解决办法"（mutually agreed solution），也未履行第3.6条所规定的在程序上对DSB的告知义务，因此中美之间未达成DSU第12.7条最后一句所要求的“解决办法”。
专家组认为，除非利益受损方主动放弃其于DSB体系下享有的提请解决争端的权利，专家组应当履行做出裁决的义务。针对美国提出的“双边谈判属于解决办法的一种”的主张，专家组回应：（1）在美国的此种逻辑下，没有产生任何结果的双边谈判也可以被认为是符合第12.7条规定的一种解决办法。但在这种情形下，其实更应适用DSU第12.7条第一句的规定，即“如争端各方未能形成双方满意的解决办法，专家组应以书面报告形式向DSB提交调査结果”。（2）美国更加强调DSU第12.7条最后一句话中的“解决办法
”是一种更为普遍的定义，而不是第12.7条第一句所规定的更为具体的"双方满意的解决办法"（mutually satisfactory solution）o但从该条款整体来看，最后一句中的“解决办法”似乎是指第一句中的“双方满意的解决办法”0这进一步强化了结论，即第12.7条中出现的“解决办法”都应是指“双方满意的解决办法”，而不是由单方声明的满意。（3）欧盟香蕉案的上诉机构报告曾经引用第五版《牛津简明英语词典》对“solution”的定义，即“解决问题的行为”。从逻辑上看，解决办法应当具有“其出现，使得问题得到解决而不再存在”的性质。①（4）更为重要的是，专家组重视双方之间就其已经达成解决办法的评定所达成的共识。而中国坚持双方从未达成双方满意的解决办法，表明中美双方之间就该点并未形成共识。
①Appellate Body Reports,EC-Bananas III(Article21.5-Ecuador II)/EC-Bananas III(Article21.5-US),para.212
and footnote272.
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中国诉美国对来自中国某些货物的关税措施（301条款）案评析
专家组承认正在进行中的平行于争端解决程序的双边谈判的存在，但该种双边谈判，无论通知DSB与否，不是当然地被视为对中国提请DSB解决争端权利的剥夺，除非中国基于DSU第12.12条的规定请求
中止争端解决程序。而中国并未请求中止，也未撤回其诉求。因此，综上所述，专家组认定中美之间不存在这样一个双方同意的解决办法，会剥夺中国提请DSB解决争端的权利。
（二）美国加税措施是否在专家组裁决范围内
专家组于2019年1月28日成立，而美国于2019年5月9日将清单二的从价税从2018年9月24日公布的10%提高到了25%0双方争议在于专家组是否有权对这一措施作出裁决。
美国主张，其提高关税的措施属于独立的第三个措施，不在专家组裁决范围内。专家组的裁决范围限于：（1）美国于2018年6月20日公布的对来自中国的金额约340亿美元的产品加征25%的额外从价税（清单一）；（2）于2018年9月24日生效的对来自中国的金额约2,000亿美元的产品加征10%的额外从价税两个措施。美国认为其增税措施不同于之前的征税措施，具有其特有的原理（rationale），不能仅仅被认定为是一种“修改”。因为对清单二产品征收10%的关税的措施，是对中国政府公开表明其不会改变其政策的回应；而将关税从10%提高到25%的措施，是中美双边谈判的发展，特别是中国没有履行前几轮谈判中承诺的结果。
中国则主张，美国增加税率的措施属于对清单二产品征收10%额外税行为的“清楚的修改”，属于专家组裁决范围内措施。此种原理的不同与该措施是否能由专家组裁决没有关联，增税措施没有改变该措施的本质，因为：（1）中国在其通知中已经表明对清单二产品征收的额外税将从10%提高到25%的预估；
（2）美国自身也将其增税行为定义为“修改”；（3）中国提交的专家组请求中明确涉及并特别指出了预计出现的对第二次措施的修改；（4）中国提交的专家组报告规定了“任何对上述涉及措施的修改、替换或者修正”。中国主张，如果专家组裁定美国增税措施在其裁决范围以外，将会使中国无法行使正当程序的权利；而若裁定在其范围之内，则不会影响美国行使正当程序的权利，因为中国在专家组报告中已经明确说明了相关信息。
在一些第三方的意见中，澳大利亚认为提请裁决的措施应当在专家组请求中列明，但考虑到诉讼时间长且资源多，在诉讼期间法律法规可能会有到期、更新或以其他形式发布的情况，应当反对“完全的形式主义办法”。①欧盟则列举了EC-Selected Customs Matters案中的上诉机构裁决，②即专家组有权对在专家组成立以
①Australia's Third-party Statement,para.18and Integrated Executive Summary,para.15.
②European Unions*Third-party Submission,para.58(Quoting Appellate Body Report,EC-Selected Customs
Matters,para.184).
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后发布的、修改了在专家组请求中列明的措施的法律文件进行检査，只要此种修改没有变更措施的实质。专家组有权认定此种增长税率的行为是否根本改变了措施。
专家组认为，美国的增税措施没有改变该措施的性质和本质，且中国已经在专家组请求中预估了此种增税措施的出现，并在请求中涵盖了对措施的修改、替换、修正等情况。因此，专家组得出结论：美国在专家组成立后将关税从10%提高到25%（清单二）的措施在专家组裁决范围内。
（三）美国的措施是否违反了GATT1994第1.1条和第2.1条（a）项和（b）项的规定
中国主张，美国的措施使得中国无法享受其给予来自所有其他成员的相同产品的利益、优待、特权或豁免，使得中国处于劣势的竞争地位，违反了GATT1994第1.1条的最惠国待遇义务。同时，美国对来自中国的产品加征超过其关税减让表承诺税率的额外税的措施违反了GATT1994第2.1条（a）和（b）项承诺的关税减让义务。
对此，专家组重申了判断某项措施违反GATT1994第1.1条规定需要满足的4个标准：（1）该措施属于第1.1条涉及范围。美国对来自中国的产品征收关税减让表以外的额外关税的措施，属于第1.1条涉及的范围。（2）进口产品属于第1.1条含义的“相同产品”（like product）。美国的额外关税只对来源于中国的
产品施加，可以推定被征税的中国产品同没被征税的WT0其他成员方的产品具有“相同性”。（3）需证明该措施给予了来自其他成员国家的产品某种利益、优待、特权或豁免。第1.1条中所指的“利益”会制造“优势竞争机会”或者影响不同来源地产品间的商事关系。美国的措施给予了中国以外的来自WTO其他成员方的产品此种利益。（4）需证明此种利益不是“立刻”且“无条件”地授予所有WTO成员方的相同产品。美国的措施没有立刻且无条件地给予中国其给予其他成员方的利益。因此，专家组裁定美国的措施违反了GATT1994第1.1条规定的最惠国待遇义务。同时，专家组认为，美国征收超过其关税减让表承诺税率的额外税，违反GATT第2.1（b）条要求，同时也构成第2.1（a）条中的“低于最惠国待遇”而违反第2.1（b）条规定。
（四）美国能否援引“公共道德”例外免责
WT0成员方可以依据第20条项下有限并有条件的例外情况，来证明其可能违反GATT1994实体义务的措施具有正当性。援引第20条例外条款的当事方负有证明责任。美国宣称，出于保护GATT1994第20（a）条项下的公共道德（public morals）的必要性，其与GATT1994条款规定不一致的措施具有正当性。
专家组在分析此种正当性时采用传统的两阶层分析法（a two-tiered analysis）：首先分析美国的措施是否在（a）项下具有临时正当性；如果有，则进一步考虑美国采取的措施是否符合第20条的要求。要证明某项措施具有GATT1994第20条下的正当性，应诉方必须证明“措施与保护利益之间的充分联系”
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