行政法学研究2005年第4期◎争鸣与思考◎
——解读《行政许可法》第12、53条的相关规定汽车奇瑞
杨小君1，黄全2
(1．国家行政学院法学部，北京100089男教授；
2．中国民用航空学院法律系，天津300300男讲
师)
f3论坛摘要：机动车牌照授予行为属于行政许可的范畴。《道路交通安全法》第9条是对取得所作的一般性规定，即一般情况下机动车牌照不允许拍卖。但是当机动车牌照构成“有限公共资源”时，《行政许可法》第53条第1项即成为特别规定，应优先适用。而“有限公共资源”的判断标准，是“公共性”与“供需比例关系失衡”。因此当公共交通资源供不应求的情况下，通过拍卖的方式授予机动车牌照是合法的。
关键词：机动车牌照；拍卖；有限公共资源；供需比例关系中图分类号：DF3文献标识码：A文章编号：1005—0078(2005)04—109—06
上海市人大于2000年通过了《上海市机动车管理条例》。按照该条例，从2001年1月开始，上海市将机动车牌照进行无底价的公开拍卖，也即公民、法人与其他组织在上海购车后取得牌照必须经过竞价(拍卖)的方式。这一制度在我国的《道路交通安全法》及《行政许可法》出台之际，受到了多方面的批评，对此的合法性问题也产生了很大的争论。现离这种争论已有一年左右的时间，且这种争论似乎已经平息，但结论尚未明确。本文对此问题结合
《行政许可法》第12条第2项与第53条第1款的规定作一初探，试图对该法律条文作深一步的考究，以抛砖引玉。
一、机动车牌照拍卖授予行为的法律性质
(一)机动车登记制度的法律性质
机动车牌照授予(或说发放)是作为机动车登记制度的一项内容，那么先考察一下机动车登记制度。我国的《道路交通安全法》第8条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”从此规定来看，通常情况下，机动车只有实行了登记后方可上路行驶；例外情况下，尚未登记的机动车需要临时上道路行驶的，应当取得l|缶时通行牌证。
我国机动车的登记分为注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记。初次申
行政法学研究2005年第4期
申请注册登记(本文所涉及的机动车登记主要是指注册登记)。按照《道路交通安全法》第9 条与《道路交通安全法实施条例》第5条规定来看，申请机动车注册登记，应当交验机动车，并提交：机动车所有人的身份证明、机动车来历证明、机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证、车辆购置税的完税证明或免税凭证、机动车第三者责任强制保险凭证和法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明凭证。对于符合前款规定条件者，公安机关交通管理部门应当发放书、号牌和行驶证。机动车取得以上相应的牌证后方可上道路行驶，否则即是违法，将受到法律的制裁。如，按照《治安管理处罚条例》第20条第7项规定，驾驶未经交通管理部门检验和批准行驶的机动车辆的，将处50元以下或警告。
从以上法律法规对机动车注册登记的规定来看，笔者认为，我国的机动车注册登记制度属于行政许可的范畴。
首先，从机动车注册登记的法律效果来看。我国机动车注册登记是采取强制性规定，机动车上道路行驶必须经过注册登记，否则即为违法并将受到法律制裁。这一点符合“行政许可制度中，未经许可而从事的行为将发生违法的后果，当事人应受到法律制裁”。①其非行政确认，因为在行政确认中，虽然未被确认或认可的行为或地位将发生无效的结果，但其不会因此受到法律制裁。同时，机动车注册登记
的强行性规定：在注册登记前机动车不被允许上道路行驶，而只有注册登记后并取得相应牌证方可上道路行驶。也就是说，未经注册登记
的机动车是禁止上路行驶的，而注册登记是“解除禁止”，其符合行政许可的“一般性禁止解除”的特征。②
其次，从机动车注册登记制度的内容来看。机动车注册登记后，行政机关将发放机动车
登记证书、号牌和行驶证。书的内容主要包括车主的信息、车辆信息与发证机
关的信息。其中，车辆的信息最为详细，包括：车辆的类型、品牌、型号、识别代码、车架号、发动机号与其型号、排量功率、制造商、转向形式、轮具、钢板、弹簧、轴具、车厢内部各尺寸、总质量、载客数、载重量与使用性质等内容。
从以上内容来看，书属于对车辆相关事实的确认，但不是行政确认行为。因为从整个机动车注册登记制度来看，书只是其中的一个部分或一个内容，其
作为号牌和行驶证发放的前置行为，不具有法律意义上的独立性，而行政确认行为是一个独
立的法律行为。因此，虽然书的内容是对事实的确认，但由于其不是独立的法律行为，
给力团购故不属于行政确认行为，而只能属于行政许可中的资格审查性质的行为，即对机动车符合上道路行驶的合法性确认。而号牌和行驶证的发放是在其资格受审查后且符合法律、法规要求的基础之上，行政机关作出的允许机动车上道路行驶之行为。以上符合行政许可是“行政主体在对申请人的申请进行审查和判断的前提之下，对申请是否予以准许或同意的行为”之要求。⑧同时，这种同意或准许行为，具有授益的性质，也即申请人通过注册登记后取得了其机动车上道路行驶的权利，这符合行政许可的授益性特征。其非行政确认，因为
①应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第312页。
②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第182页。
③应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第312页。
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10万以下的车杨小君，黄全：机动车牌照拍卖行为的合法性认识
行政确认的内容只具有“中立性”。①
再者，从申请者目的来看。申请者的目的是取得其机动车上道路行驶的权利，而非仅仅要求行政机关确认其对机动车的所有权关系与该机动车的合格性能。后者只是申请人能否取得该权利的条件而已。
最后，从注册登记行为是以牌证(牌照与行驶证)的形式作出，以及注册登记是依申请人申请而作出的特点来看，其符合行政许可的特征。
综上所述，机动车注册登记制度属于行政许可的范畴。是在法律一般禁止的前提下(未经注册登记的机动车不得上道路行驶)，行政主体(公安机关交通管理部门)根据机动车所有人的申请，对机动车的相关内容进行审查，通过颁发书、号牌和行驶证的形式，允许申请者能上道路行驶其机动车的行政行为。
(二)机动车牌照授予行为的法律性质机动车牌照分为正式牌照与临时牌照。正式牌
照是按照机动车注册登记的规定而取得
的牌照，正式牌照的授予是作为机动车注册登记这一行政许可制度或行为的一项内容。临时牌照是指未经我国公安机关交通管理部门注册登记，而需要临时上道路行驶时，行
政机关发放的临时性牌照。分两种情况：一种是，尚未登记的境内机动车需要临时上道路行驶时，行政机关发放的临时通行牌证；另一种是，机动车入境行驶时，向入境地的公安机关交通部门申请的临时通行号牌和行驶证。
临时牌证(临时牌照和行驶证)的发放(或授予)与注册登记后的牌证发放，从法律规定来看，不同点在于：
临时牌证一般具有临时性与限制性，如在临时牌证上载明有效日期和允许行驶的区域，而正式牌证上一般不载有该内容；临时牌证的发放由于未经过我国注册登记这一程序，故未取得书，而正式牌证则取得该证书。但是，两者在法律性质上是相同的。临时牌证的发放虽未授予书，但其发放也经过了资格审查这一环节，同时，临时牌证的发放从法律效果上看也是许可行为。其与注册登记一样都属于行政许可的范畴。
严格而言，无论是正式牌照还是临时牌照，都是允许机动车上道路行驶的行政许可之一项内容。其与行驶证一起共同构成该许可的主要内容，两者缺一不可。但是，由于在实践中两者往往由行政机关同时授予，且考虑到牌照在机动车所处的醒目位置，故牌照往往作为整个机动车行驶的行政许可之代名词。有些地方也将牌照作为该整个行政许可的代表来看待，如上海市。由此，本文也是将牌照的授予作为允许机动车上路的整个行政许可之代表来考察。
(三)机动车牌照拍卖授予行为的法律性质
机动车牌照拍卖授予，是指在牌照授予过程中，申请者不仅符合《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等规定的条件，而且还必须通过竞价的方式来取得牌照，从而取得机动车上路行驶的许可。
在我国，这一制度目前只有在上海市实行。《上海市道路交通管理条例》第13条规定，本市对机动车
号牌的发放实行总量调控制度。《上海市机动车管理条例》规定，上海市机动
①应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第312页。
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车牌照取得必须通过拍卖的方式。故在上海市申请者申请新车注册登记，不仅要符合《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》等规定，更主要的还必须按照《上海市机动车管理条例》的规定——通过竞价的方式取得牌照。①
按照以上(一)、(二)、(三)的分析，机动车牌照授予属于行政许可行为，那么牌照的拍卖授予，就可认定为通过竞价的特别程序而作出的行政许可行为。
二、机动车牌照拍卖行为的合法性认识
高尔夫嘉旅(一)现有法律对此问题的规范
目前，对机动车牌照授予行为的法律依据主要有：《道路交通安全法》、《行政许可法》及其配套法规。
《道路交通安全法》第9条规定，申请机动车登记，应当提交以下证明、凭证：(1)机动车所有人的身份证明；(2)机动车来历证明；(3)机动车整车出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；(4)车辆购置税的完税证明或免税凭证；(5)法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证明凭证。《道路交通安全法实施条例》第5条对此条件增加了“机动车第三者责任强制保险凭证”的规定。从以上规定来看，只要符合以上的条件，机动车牌照就应当授予，而没有规定牌照授予需要“拍卖”。这就意味着，机动车牌照授予通过拍卖方式的做法是违背《道路交通安全法》的，而许多人也正由此对牌照拍卖行为的合法性提出了质疑。②
《行政许可法》第12条第2项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”第53条第1款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的依照其规定。”按其规定，行政许可的作出可以通过拍卖的方式。
那么，接下来的问题是，属于行政许可的机动车牌照拍卖授予行为可否适用《行政许可法》的该两条规定，也即机动车牌照的授予可否按照该两条的规定进行拍卖呢?对于这问题的不同回答将产生两种不同的结果：
一种是，若机动车牌照拍卖授予行为不适用《行政许可法》的该两条规定的话，那么，意味着其只能适用《道路交通安全法》的规定，进而得出机动车牌照拍卖授予行为是违法的。
另一种是，若机动车牌照拍卖授予行为可适用《行政许可法》的这两条规定的话，那么就
①上海市机动车牌照的拍卖制度，起始于2001年1月，其法律依据是2000年上海市人大制定的《上海市机动车管理条例》。自2004年5月1日《道路交通安全法》颁布起，这部法规已经自动失效。“上海的私车牌照拍卖依据的是《上海市城市交通白皮书》，从可持续发展的角度来说，是一种临时性、阶段性的措施”，上海市新闻办公室的一位官员这样澄清。参见2004年6月3日《21世纪经济报道》。本文主要讨论的是，按照《行政许可法》的规定该拍卖方式是否合法，暂且不论上海市机动车牌照拍卖的具体依据。
②2004年5月25日，商务部部长助理黄海在公开场合对媒体声称，上海市私车牌照拍卖的做法，已经违反了《道路交通安全法》的有关条款。中国政法大学法学院薛刚凌教授认为：“车牌拍卖侵害了市民的平等权。驾车通行权本来属于公民自由权，不论贫富，公民都平等享有。但上牌竞标造成的直接后果是，驾车通行成了富人的特权，穷人无法购置车牌，因而无法享有自由行驶权，这样一来，市民的平等权
杨小君，黄全：机动车牌照拍卖行为的合法性认识出现了两种法律对“机动车牌照授予行
为”有不同的规定(可否拍卖的不同规定)，应该遵循
何者?对处于相同位阶的法律规范的效力之判断，按照我国《立法法》第83条规定，“特别规定应高于一般规定”。
由此可见，《道路交通安全法》第9条的规定，是对的取得作了一般性的规定，而《行政许可法》的该两条规定——当行政许可授予的事项涉及“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项” 时，是特别的规定，我们应遵守《行政许可法》的该两条规定。也就是说，在一般情况下，取得按照《道路交通安全法》规定的条件即可；而当授予时涉及《行政许可法》第12条第2项规定的事项，应当遵守《行政许可法》第53条第1项的特别规定(可以拍卖)。①
若授予行为可适用《行政许可法》的该两条规定，那么就意味着，授予涉及到了有限公共资源的配置。那么，紧接的问题是怎样判断有限公共资源。(二)有限公共资源的判断标准何谓有限公共资源?学者们认为，“对有限公共资源设立许可的作用主要是分配稀缺资
源”，“公共资源的配置，如：无线电频率、公共运输路线等公共资源配置的许可”。②“由于公共资源(如城市户外广告牌与书报厅的设立，城市公共汽车客运路线的经营等都是对公共资源的利用)的稀缺性，如果每个人都对其加以利用就会出现拥挤效应，因而对使用公共资源的人必须有数量或条件限制”。③但是，学者们都没有明确地说明有限公共资源的内涵及其判断标准。
笔者认为，有限公共资源的判断应遵循以下两大标准：
1．公共性——资源属性是公共的有限公共资源首先是公共的资源，而非私人资源，也即该资源的公共性。笔者认为，资源的公共性指的是，该资源的所有权是公共的而非私人的。进而，该资源的使用应当为公众平等利用，而非为某些私人所独占使用。国家机关作为公共资源的管理者，其配置公共资源的目的应当是为公共利益，而非私人利益，更非本机关的利益。
①特别规定与一般规定的认定，应当是在比较相同位阶的不同规范对同一事项规定的不同点之上作出的。以本文为例，我们不能简单地认为，《行政许可法》是对所有行政许可的一般性的规定，《道路交通安全法》是对机动的许可作了专门性的规定，进而得出《行政许可法》是一般法，《道路交通安全法》是特别法。我们应当比较两者对同一事项的不同规定得出结论。一般情况下，机动车牌照的授予应遵守《道路交通安全法》，而当牌照授予行为涉及有限公共资源配置时，应遵守《行政许可法》的该两条规定。只有当其他法律在涉及有限公共资源配置时，对机动车牌照授予有其他方式的规定，才能遵循其他法律的规定。因为，《行政许可法》规定的在涉及有限公共资源配置时，行政许可以招标、拍卖等公平竞争的方式作出，是一般性的规定；其他法律在涉及有限公共资源配置前提下，对机动车牌照授予的方式有其他规定时，其就为特别法。显然，《道路交通安全法》没有规定当牌照授予涉及有限公共资源配置时的行为方式，那么在这种情况下只能遵循《行政许可法》的该两条规定。
②乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法及解释》，中国致公出版社2003年版，第72、73页。
③应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》，北京大学出版社2004年版，第255、256页。
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