案例材料选自吕国强：《〈肖像〉画案若干法律问题探讨》，载《知识产权研究》，第三卷，138页，北京，中国方正出版社，1
997。
原告：吴冠中
被告：上海朵云轩（简称朵云轩）
被告：香港永成古玩拍卖有限公司（简称永成公司）
案由：著作权侵权纠纷
【案情介绍】
开瑞怎么样朵云轩和永成公司于1992年12月签订协议，约定于1993年3月和9月在香港联合主办近代中国
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书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月，朵云轩派员对永成
公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。1993年香港客户赵某与永成公
途锐报价及图片司签订合同，委托永成公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《肖像》画
一幅，估价为30万至35万港元。永成公司将朵云轩提供和永成公司收集的拍卖品编成图录，
封
面上有“联合主办”字样。永成公司除将该图录向外界散发外，还给朵云轩50册。拍卖会前
夕，朵云轩将此图录赠送给上海有关单位和个人。1993年10月中旬，吴冠中得知此消息
后，认为，其从未画过《肖像》并向有关部门反映了此情况。为此，上海市文化管理
处发出通知指示“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖”。对此朵云轩答复：此画系永成公
司在香港接受委托的作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成公司；一定转
告上级意见及作者要求，尽力说服永成公司撤下该作品。之后，朵云轩多次与香港永成公司
联系，转达意见。永成公司在接到通知和意见后，对系争作品进行了鉴定。认为作者称假理
由不能成立。为此，永成公司出具证明：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍均由本公司照
章办理，与上海朵云轩无关……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决
定拍卖。”故作品最后参加了拍卖，朵云轩专家参加了拍卖工作。1994年4月，永成公司负
责人和朵
ex1云轩专家小组分别出具评定意见，认为该画理应属于吴冠中所画。二审期间，经公安部专家
鉴定，此画上的落款并非吴冠中本人笔迹。1993年11月22日，吴冠中向上海市中级人民法院
民庭提起侵害姓名权、名誉权之诉，此案于1994年4月18日公开开庭审理，并已宣布庭审终
结，将择期判决。1994年7月6日，吴冠中向中级人民法院知识产权庭提起侵害著作
权之诉，中级人民法院知识产权庭正式受理。
原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但朵云轩在接
到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作
品，最终作品以港币52 8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告著作权，使其声誉和真作的
出售均受到了不应有的损害。请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿
经济损失港币52 8万元。
帕拉梅拉2021新款被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审中辩称：原告认定系争作品是伪作证
据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯，委托拍卖行为不是商
店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为；本案不应适用某一被告所在地法，而应适用拍
卖地法；朵云轩并非香港拍卖活动的联合拍卖人，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告永成公司没有应诉。
【处理】
1995年9月28日一审法院依据《民法通则》、《著作权法》的有关规定判决：
(1)被告朵云轩、永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《肖像》画的行为，侵犯了原
告吴冠中的著作权，应停止侵害；
(2)两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影
保福寺桥响，内容须经本院审核通过；
(3)两被告共同赔偿原告损失人民币73 000元。一审诉讼费2 700元，由被告朵云轩、永成
公司共同承担。
一审法院还根据《著作权法》、《民法通则》的有关规定，对朵云轩、永成公司的严重侵权
行为作出民事制裁：
(1)没收被制裁人朵云轩、永成公司因联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《肖像》
的非法所得港币4 8万元；
(2)处以永成公司5万元，朵云轩3万元。
被告朵云轩不服一审判决，提起上诉。二审法院判决维持一审民事判决第一项、第二项内容
，变更一审判决第三项为：“朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币73 000元，其中
朵云轩赔偿吴冠中27 000元，永成公司赔偿46 000元。案件一、二审诉讼费人民币5 400元
，由朵云轩负担2 000元，永成公司3 400 元”。维持一审作出的民事制裁决定。
【法理分析】
（一）两被告的行为是否构成共同侵权
被告永成公司侵权行为的认定，一般来说没有疑问。当然被告也提出，认为拍卖行为不同于
销售行为，而是一种行纪行为。所以被告不应承担侵权责任，原告的起诉对象有误。的确拍
卖是一种特殊形式的买卖，在拍卖中涉及拍卖人与卖主（委托人）之间的法律关系，拍卖
人与买主之间的法律关系以及拍卖人与其他第三人之间的法律关系。在这种特殊买卖关系中
，拍卖人与卖主、拍卖人与买主之间可以通过合同的形式，特别约定他们之间的权利义务关
系、标的物的瑕疵担保责任。但是上述当事人之间的特别约定不能损害其他第三人的利益，
不能免除拍卖人对第三人应当承担的法律责任。因为拍卖人与第三人之间的法律关系属于外
部法律关系，而拍卖人与卖主之间的关系属于内部法律关系。因此拍卖人不能根据其与卖主
之间的合同对抗善意第三人。所以原告请求被告承担侵权责任，在程序上是合法的。
同时被告朵云轩认为自己没有参加具体的拍卖活动，因此不应承担共同侵权责任。但从查明
的事实来看，被告朵云轩与被告永成公司签订了协议，并在协议中约定联合主办近代中国书
画拍卖会，对拍卖品的选择、利润分成等问题均有具体规定。被告朵云轩参加了书画的征集
工作，并派员对永成公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价等工作。被告朵云
轩还在上海地区散发图录，图录中有被控侵权物品的图片。事后被告又参加了拍卖清账工作
。而被告侵权行为应当包括书画征集、编印发行拍卖图录、拍卖清账等系列行为。根据上述
论断，我们可以认为被告朵云轩与被告永成公司构成共同侵权行为，应当与被告永成公司共
同承担侵权责任。
（二）原告的什么权利受到了侵犯
两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权
中的署名权，涉及案件的性质问题，也涉及对我国著作权法关于“制作、出售假冒他人署名
的作品”的行为性质的认定。法院在审理中是认定两被告的行为共同构成了对原告著作权的
侵害，因此是将其作为侵害著作权的署名权处理的。我们认为这是值得商榷的，理由如下：
1.著作权法保护的客体是作品，离开作品，对作者著作权的保护等于是无源之水，无本之木
。民事法律关系的要素包括三个部分，即主体、客体、内容。“对于任何关系来说，客体是
不可或缺的。因为没有一定的事物作为舞台，作对象，主体就无从建立什么关系。凭空建立
关系是不可思议的。此外，主体也是相对于客体而言的，无客体，主体也就无从谈起。”〖
ZW（〗张俊浩主编：《民法学原理》，70页,北京，中国政法大学出版社，1997。
对于著作权而言，其客体为作品，此为通说。因此，如果没有作品，侵犯他人著作权的问题
自然无从谈起。
2.从我国著作权法的具体条文看，也不能必然得出这个结论。有人认为既然著作权法规定这
种侵权行为，其行为自然属于侵犯著作权的行为。这是没有法律依据的。因为在法律规范中
，出于体系、结构等的考虑，可能会在某一特定立法中规范其他行为。这是合理的。正如在
民法的特别法中可能会有刑法的条款一样。著作权法在规定侵犯著作权的法律责任时，其规
定是“有下列侵权行为的…… ”，并没有强调“侵权行为”即为“著作权侵权行为”，
此外
，还包括“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。如果在前面部分已经限定了
“侵权行为”即为“著作权侵权行为”，就没有必要在此处单独强调“其他侵犯著作权以及
与著作权有关的权益的行为”，而只要规定为“其他侵权行为”即可。所以从我国著作权立
法不能必然推理出，著作权法规定的侵权行为仅仅限于“著作权侵权行为”。
3.我国《民法通则》第99条明确规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变
自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”所以《著作权法》第46条的规定是有法律依据
的，原告完全可以根据这两条款得到法律救济。在这种情况下，没有理由违背民事法律关系
的基本理论，强行解释法律。所以说，此案的定性应当为侵害原告姓名权的行为。
（三）侵权案件的管辖权
案件应当由上海法院管辖还是由香港法院管辖，这是法院在受理本案以后首先要解决的问题
。被告方对此曾多次提起异议，认为本案应当由香港法院管辖。理由是本案拍卖的具体行为
不是发生在中国内地，而是发生在香港地区，其拍卖依据的也是香港的法律。依法上海法院
有权管辖此案，理由是：
1.被告之一朵云轩的所在地在上海。两被告的行为构成共同侵权，其理由已在前面述及。其
中被告之一朵云轩的住所地在上海。根据我国《民事诉讼法》第29条的规定，因侵权行为提
起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同时由于此案属于涉外民事诉讼，
根据《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中第237条的规定，在中华人
民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有
关规定。而在该编中没有关于涉外侵权行为管辖的规定，所以应当适用《民事诉讼法》第29
条的规定，上海法院有权管辖。
2.上海也是侵权行为地之一。前面已经提及侵权行为应当包括包括书画征集、编印发行拍卖
图录、拍卖清账等系列行为，而非仅指具体的拍卖行为而已。而被告曾在上海发行了部分图
录，所以上海应当作为侵权行为地之一。根据《全国沿海地区涉外、涉港澳经
济审判工作座谈会纪要》中确立的管辖原则，“侵权行为发生地或侵权结果地发生地在我国
境内的，我国人民法院有管辖权”。所以我国人民法院拥有对此案的管辖权。
（四）不能一个法律事实两个诉讼
由于原告曾经在一个法院的两个法庭就同一法律事实提起了两个诉讼，所以这里涉及当事人
诉权的行使问题。根据我国的司法解释，当事人无权就同一法律事实提起两
个
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