臧冬斌
摘要我国虽已建立食品召回制度，但是实践效果很不理想，处罚过轻是一个重要原因。本文建议在《刑法》中设立不履
行食品召回义务罪，即不履行或不正确履行食品召回义务，情节严重的行为，以刑法保障食品召回制度的施行。
关键词食品安全食品召回不履行食品召回义务罪
中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)09-248—02
食品召回制度属于产品召回制度中的～项内容。产品召回制度始于上个世纪60年代的美国。由美国律师拉尔夫发起，他呼吁美国国会建立汽车安全法案。1966年美国国会通过《国家交通及机动车安全法》，规定汽车制造商有义务公开发表汽车召回的信息，必须将汽车存在的安全缺陷或故障通报给用户和国家公路交通安全管理局(N H TSA)，并进行免费修理，由此确立了产品召回制度。美国自从实行汽车召回制度以来，汽车产品的质量及安全性得以大大提高，交通安全事敞得到了有效的遏制，汽车工业也由此得到高速发展。此后，该制度就扩大到包括食品等与大众人身、财产安全相关的产品领域。目前，缺陷产品召回制
度已经成为发达国家管理产品质量的常用手段，其中，美国有关食品召回的法律规定是比较完善的。在美国，根据农业部食品安全检疫局的统计，食品召回有逐年增J Ju的趋势，这倒不是说食品安全状况在恶化，而是人们对食品安全有了更高的要求。1一般认为，所谓食品召回制度，是指食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或者经销的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题食品，予以更换、赔偿的积极有效的补救措施，以消除缺陷食品危害风险的制度。2食品召回制度实施的目的在于及时回收缺陷食品，避免流入市场的缺陷食品对消费者人身安全损害结果的发生和扩大，维护消费者利益。在美国，食品召回制度是在政府主导下实施的，农业部食品安全检疫局(FSIS)以及食品和药品管理局(FD A)负责食品召回的实施，农业部食品安全检疫局主要负责监督肉、禽、蛋类食品的召回：食品和药品管理局主要负责除肉、禽、蛋类之外的其他全部食品的召回。在美国，食品召回的法律依据主要有：《联邦肉产品检验法》、《禽产品检验法》、《食品、药品及化妆品法》和《消费者产品安全法》。
我国的《食品卫生法》也有类似食品召回的规定，但是规定的很不明确，很难说在《食品卫生法》中殴立了食品召回制度。《食品卫生法》第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的。责令停止生产经营，立fi|J公告收回己售出的食品，并销毁该食品。”第43条规定：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品。”
我国最早建立真正意义上食品召回制度的是上海。2002年10月28日，上海市第11届人大常委会第44次会议审议通过的《上海市消费者权益保护条例》明确规定了产品召回制度，这是我国首次系统地对产品召回进行立法。《上海市消费者权益保护条例》第33条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务：商品己售出的，应当采取紧急措施告知消费者，并召回该商品进行修理、更换或者销毁，同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。”“经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷，且经营者未采取前款规定的措施的，有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务，对已售出的商品采取召回措施。”这里所说的商品自然包括食品。
国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日公布《食品召回管理规定》，建立了全面系统的食品召回制度，按照该《规定》，我国的食品召回与国际上通行的食品召回制度还有所区别，按照该《规定》第4条的规定，我国的食品召回，是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。与国际通行的食品召回制度相比，并未赋予食品进口商、经销商食品召回义务。
应当说我国的食品召回制度在实践中的效果并不理想，2008年初就有消费者向三鹿集团反映该企业奶粉可能存在问题，若三鹿集团能够切实履行食品召回义务，也不至于后来造成那么严重的危害。食品召回
制度实践效果不理想的原因是多方面的，但是对不履行食品召回义务者的处罚力度过轻则是不可忽视的一个重要因素，按j{{{《食品召回管理规定》，食品生产者不履行食品召回义务最严厉的处罚也只是处以3万元。据美国学者研究，召回缺陷食品引起的所有者经济损失，平均占公司财产的1．5％--3．O％。’面对如此高的食品召回成本和如此轻的违反食品召回义务成本，食品生产者自然会逃避履行食品召回义务。在国外，
基金项目：本丈系2009年度河南省政府决最研究招标课题Ⅸ食品安全控制机制研究*(编号：B I】2)阶段性成果作者简介：威冬斌，法学博士后，河南财经学院法擘研完所所长．副教授。
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为了防止食品召回义务人逃避侣叫义务，往往规定了刑事责任以场上流通，行为人就有义务使这些食品退出市场流通，这就像盗
强制行为人履行食品召回义务。
我国刑法中还没有对违反食晶召回制度者近究刑事责任的规定，所以笔者建议可以在刑法中设立不履行食品召回义务哥!，即不履行或不正确履行食。绉召回义务，情节严重的行为。
虽然《食品召回管理规定》仪将食品生产者作为食品召刚义务人，但笔者认为该稚主体应当包括食。仙生产者、销售哲和进口商，道理很简单，食品可能在生产环节不合格，也可能生产m来是合格的，但在销售环节出现了质量问题，此时，食品召回义务人就应该是食品销售者或进口商，单位也可以成为本罪的犯罪主体。客观方面表现为不履行或不正确履行食品召回义务，情节严重的行为。至于情节严重的判断标准问题，可以从应当召回的食品的数量多少、涉及地区和消费者的范围、问题食品可能会给消费者的身体健康造成多大的伤害、是否因不履行或不正确履行食品召回规定造成消费者身体健康遭受损害、是否因不履行或不正确履行食品召回规定受到过行政处罚后再次不履行或不正确履行食品召回规定等方面综合来判断。在主观方面，该罪的犯罪人在主观上应持直接故意的心理态度，即行为人明知自己应当履行食品召回规定而故意不履行或不正确履行。至于如果因行为人不履行或不正确履行食品召回规定而导致消费者身体健康遭受损害，笔者认为行为人对这个损害结果的发生在主观上应持过失的心理态度，因为行为人不履行或不正确履行食品召回规定往往是为了节省成本，不愿意给自身的商业信誉造成影响，而并不是就希望或放任消费者因问题食品而造成身体健康的损害，因为一旦消费者因问题食品造成身体健康损害，那么就会给其商业信誉带来巨大的打击，会使其支出更多的经济赔偿，行为人当然是反对这种危害结果出现。所以笔者认为行为人对因不履行或不正确履行食品召回规定而导致消费者身体健
康遭受损害的危害结果的发生在主观上是持过失的心理态度的。由于行为人已经认识到问题食品可能会给消费者的身体健康造成损害，战行为人的主观心态就只能是过于自信的过失。
至于将来的不履行食品召回义务罪和生产不符合卫生标准的食品罪，以及生产有毒、有害食品罪的关系问题，笔者认为，不履行食品召回义务罪仅适用于行为人在生产或销售食品时不知道其所生产或销售的食品是不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品的情况，因为被召回的食品在铍召回之前应当是被允许在市场上流通的，不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品就不允许在市场上流通，自然也不存在什么被召回的问题。这样一来．不履行食品召回义务罪和生产不符合卫生标准的食品罪以及生产有毒、有害食品罪的区分问题就很简单了，如果行为人明知自己所生产的食品是不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品的，就应当以生产不符合卫生标准食品脊或生产有毒、有害食品罪来追究刑事责任。不符合卫生标准的食品和有毒、有害食品是不允许在市场上流通的，行为人因为自己的犯罪行为而使这些食品在市窃!嗣B罪分子在偷了别人的财物后有义务把偷来的财物返还给失主一样，行为人拒绝厢行这个义务也只足其生产不符合卫生标准的食t射艰或生产{r t玩有害食品罪的事后不可罚行为，只按生产不符合卫生标准的食6^稚或生产有毒、有害食品罪～追究刑事责任，不存在所谓的构成不履行食品召回义务罪的问题。汽车召回制度
至于不履行食品召回义务罪和销售不符合卫生标准的食品罪，以及销售有毒、有害食品罪之问的关系问题。如果行为人在销售食品的时候就已经明知自己所销售的食品是不符合卫生标准的食品或有毒、有害
食品，则对行为人应当按照销售不符合卫生标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，同时行为人也有义务将这些原本就不能在市场上流通的不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品进行回收，如果行为人拒绝回收也只是其销售不符合卫生标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪的事后不可罚行为，也不存在构成不履行食品召回义务罪的问题。不履行食品召回义务罪与销售不符合卫生标准的食品罪，以及销售有毒、有害食品罪的区分主要在于当行为人销售食品时并不知道其所销售的食品是不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品，而当被要求召回的时候又拒绝履行召回义务时该如何追究行为人的刑事责任。我们知道，尽管行为人在销售食品的时候不知道其所销售的食品属于不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品，但当被告知其所销售的食品要被召回时，这时就已经明知其所销售的食品是不符合卫生标准的食品或有毒、有害食品．在这种情况下，如果行为人停止了食品销售行为，但拒绝履行食品召回义务，那就应当以不履行食品召回义务罪追究行为人的刑事责任：如果行为人不仅拒绝履行食品召回义务，同时还继续销售剩余的食品，那么行为人的继续销售剩余食品的行为就同时构成销售不符合卫生标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪和不履行召回食品义务罪，按照想像竞合犯理论以销售不符合卫生标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪从重追究行为人的刑事责任。因为行为人的行为构成销售不符合卫生标准的食品罪或销售有毒、有害食品罪已是不言自明，但是其继续销售剩余食品的行为也可以被评价为不履行食品召回义务的行为，但是行为人在此只存在一个刑法意义上的行为，符合刑法想像竞合犯理论所要求的一个行为触犯数个罪名。
关于不履行食品召回义务罪和未经批准擅自进入食品生产、销售领域犯罪的关系问题，笔者认为食品召回仅适用于合法的食品生产者和销售者，那些不具备食品生产、销售资格者所生产、销售的食品就不允许其在市场上流通，自然也不存在什么召回的问题。
注释：
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