第２２卷 第１期２０２１年２月
Ｖｏｌ．２２， Ｎｏ．１
Ｆｅｂ．，２０２１上海商学院学报
Business Economic Review
适用、矛盾及对策
——以西班牙光伏投资仲裁案为例
沈 伟 林大山
摘 要：投资仲裁实践对外国投资者合法期待标准的扩张性解释，过分保护外国投资者，为仲裁庭提供了直接威胁国家主权的审查标准，限制了东道国的经济规制权。
补贴政策是东道国经济规制的重要手段。本文以新能源补贴政策为切入点，通过对西班
牙光伏投资仲裁案的梳理，指出仲裁庭对外国投资者合法期待的解释，将东道国的新能
源补贴锚定在较高的补贴水平，限制了东道国对补贴政策的调整。而补贴政策具有授
益性、无偿性、周期性等特征，仲裁庭在投资仲裁中欠缺对东道国补贴政策制定的政治、
经济及社会背景考察。为了限制仲裁庭对外国投资者合法期待的宽泛解释，中国可以
在投资协定中对外国投资者合法期待进行限缩性规定。
关键词：公平公正待遇；合法期待；新能源补贴；投资仲裁；西班牙光伏投资仲裁案
作者简介：沈伟，上海交通大学法学院特聘教授、博士生导师（上海 200030）；
林大山，上海交通大学法学院欧盟法中心研究助理（上海 200030）
基金项目：教育部哲学社会科学研究后期资助项目（20JHQ072）；中国法学会部级法学研究课题[CLS（2020）ZX055]
DOI编码：10.19941/jki.CN31-1957/F.2021.01.006
中国积极推动能源结构调整，在技术、资金等方面给予政策扶持，出台了一系列新能源补贴政策，惠及了光伏行业、新能源汽车等行业。a新能源汽车补贴政策有力地推动了我国新能源汽车的发展及普及。b
与此同时，新能源汽车行业的对外开放也吸引了大量的外国投资者，他们同样享受中国政府补贴。c发展到目前，新能源补贴政策正处于退坡
a 本文所谓的新能源行业既包括新能源的开发和生产，例如光伏、风能产业，又包括利用新能源作为动力来源的相关产业，例如新能源汽车产业。新能源补贴政策包括财政优惠措施和产业扶持政策。
b 中汽协：《汽车工业蓝皮书：中国汽车工业发展报告（２０１９）》，第２页。
c ２０１８年发改委和商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（２０１８年版）》，我国新能源汽车外资股比限制正式取消，外资在华参与新能源汽车产业的积极性明显提高，目前，特斯拉已经开始在上海投资建厂，成为国内第一家外资独资的新能源汽车制造企业；２０１９年１２月发布的《新能源汽车推广应用推荐车型目录（２０１９年第１１批）》明确指明搭载外资电池的新能源汽车将首次在中国获得补贴。
这意味着中国动力电池市场正式向外资开放。除了特斯拉之外，外资品牌奔驰、丰田也都进入了推荐目录。【商业与法制】
沈 伟 林大山：外国投资者合法期待在新能源补贴政策中的适用、矛盾及对策
阶段，政策红利进入倒计时。a伴随着新能源技术的不断进步、成本不断降低，新能源产业逐步走向成
熟，补贴的削减成为必然。b长期的补贴政策容易使投资者产生政策依赖，减少创新动力，不利于新能源产业的长远发展。c
新能源汽车补贴政策的退坡是否会违背外国投资者的合法期待，引起国际投资争端？国际上，西班牙光伏补贴削减政策至今引起了２９起投资者－东道国仲裁案件，其中１３起案件作出裁决，１６起案件仍在审理之中。在已做出裁决的１３起案件中，１０起案件支持投资者赔偿请求，投资者胜诉率达７６．９％。d２０１９年６月，ＩＣＳＩＤ仲裁庭判定，因补贴政策反转，美国巨头公司ＮｅｘｔＥｒａ Ｅｎｅｒｇｙ可获得２．９０４亿欧元（合２．５７７亿美元）的赔偿，给西班牙造成了重大打击。e以此观之，我国新能源汽车补贴退坡政策，同样可能面临类似的外国投资者诉讼风险。
东道国对新能源补贴的调整措施可能被仲裁庭认定为违反了公平公正（Ｆａｉｒ ａｎｄ Ｅｑｕｉｔａｂｌｅ Ｔｒｅａｔｍｅｎｔ，以下简称“ＦＥＴ”）待遇中外国投资者的合法期待。在已有投资仲裁案件中，仲裁庭发展了外国投资者合法期待（ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ ｅｘｐｅｃｔａｔｉｏｎ）概念，过分保护外国投资者，为仲裁庭提供了直接威胁东道国主权的审查标准，不仅加剧了投资纠纷解决机制的正当性危机，而且可能会阻碍东道国出台促进外国投资的有利政策，影响缔约国家双方加强经济交往的总体目标。
本文通过对新能源补贴这一特定的东道国规制政策与仲裁庭解释外国投资者合法期待之间的矛盾，表明
目前投资仲裁庭在解释ＦＥＴ外国投资者合法期待标准时优先考虑了外国投资者的利益，而忽略了东道国进行新能源补贴政策调整的规制权，对东道国政策制定的政治、经济及社会背景缺乏特殊考虑。本文通过对东道国补贴政策调整考量因素的考察，分析适用了外国投资者合法期待标准中存在的问题，并提出可以在双边投资协定（Ｂｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ，以下简称“ ＢＩＴ”）中对其进行限缩。
特斯拉上海建厂本文第一部分介绍ＦＥＴ条款中外国投资者合法期待标准的起源与特征。补贴政策作为东道国吸引外国投资者的常用政策手段，是东道国经济规制权的体现。补贴政策的调整可能会引起外国投资者主张违反其合法期待。第二部分引入锚定效应概念，通过对西班牙投资仲裁案件的考察，指出仲裁庭在分析外国投资者合法期待时，经常采用“一致说”的认定标准，以投资者的心理预期为基准，要求东道国维持初始的补贴
a ２０２０年３月末，国务院常务会议确立新能源汽车补贴延长两年。２０２０年４月２３日，财政部、工业和信息化部、科技部和国家发展改革委公布《四部委关于完善新能源汽车推广应用财政补贴政策的通知》，规定２０２０年补贴标准不退坡，２０２１年至２０２２年补贴标准分别在上一年基础上退坡１０％、２０％。原则上每年补贴规模上限约２００万辆。
b 来向红：《新能源汽车补贴退坡政策思考》，《合作经济与科技》２０１８年第２０期，第１６２页。
c 杨泽伟：《发达国家新能源法律与政策研究》，武汉：武汉大学出版社，２０１１年，第２４２页。
d 根据Ｉｔａｌａｗ网站西班牙光伏投资仲裁案件统计。
e 《因西班牙补贴政策反转，美国巨头ＮｅｘｔＥｒａ Ｅｎｅｒｇｙ可获２．９亿欧元赔偿》，索比光伏网，２０１９年６月１１日，ｈｔｔｐｓ：／／ｎｅｗｓ．ｓｏｌａｒｂｅ．ｃｏｍ／２０１９０６／１１／３０８６０８．ｈｔｍｌ，２０２０年１０月１日最后访问。
上海商学院学报 2021年第1期
强度。仲裁庭对外国投资者合法期待的宽泛解释侵蚀了东道国规制权，使得东道国政策调整的合理性成为仲裁庭根据自由裁量权进行评判的对象。同时，仲裁庭欠缺对东道国补贴政策调整背景的考察，要求东道国僵硬地维持补贴政策固定不变，使得东道国的规制权受到严重限制。第三部分介绍补贴政策作为东道国进行经济规制的重要手段，必须根据实践变化不断调整。第四部分通过介绍外国投资者合法期待与补贴政策之间的矛盾，分析限缩ＦＥＴ条款中外国投资者合法期待标准的必要性。第五部分通过借鉴自贸协定投资章节中对外国投资者合法期待标准的限制性规定，对中国签订的ＢＩＴ进行实证研究，提出有针对性的建议。
一、研究背景
（一）FET条款中的投资者合法期待标准
ＦＥＴ条款作为一个包罗万象的条款（ｃａｔｃｈ－ａｌｌ ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ）a，成为国际投资条约和投资仲裁中最有争议和最重要的投资保护标准。几乎所有最近的ＢＩＴ都要求条约涵盖的投资和投资者得到公平和公正的待遇。但是这个短语的确切含义没有普遍的一致意见。b不同的学者强调了不同的要素和原则，认为它们对解释ＦＥＴ标准至关重要。例如范德维德提出ＦＥＴ标准的“统一理论”的４个原则——合理性、一致性、非歧视性和透明性。c 虽然学者们通过对过去的仲裁裁决进行了实证研究，试图确定ＦＥＴ标准的某些要素或内容来解释其含义，但学者们都同意ＦＥＴ标准固有的模糊性。d
近来越来越多的投资仲裁案件承认外国投资者合法期待作为ＦＥＴ标准的一项要素。仲裁庭通常回避调查和证明适用这一概念的正当性和法律依据，认为违背外国投资者合法期待与判定违反ＦＥＴ标准有关是理所当然的。然而，之前各国之间的ＢＩＴ没有明文规定外国投资者合法期待，投资仲裁庭将其纳入ＦＥＴ条款，通过将其作为一项一般法律原则加以承认。在Ｔｅｃｍｅｄ诉墨西哥案中，仲裁庭首次明确指出ＦＥＴ待遇包括保护外国投资者的合法期待。在该案中，仲裁庭将公平和公正待遇与“国际法确立的诚信原则”联
a Ｓｕｂｅｄｉ ＳＰ， International investment law: Reconciling Policy and Principle， ２ｎｄ ｅｄｎ． Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２０１２， ｐ．１６８．
b Ｄｏｌｚｅｒ Ｒ， Ｓｔｅｖｅｎｓ Ｍ， BilateralInvestment Treaties， Ｍａｒｔｉｎｕｓ Ｎｉｊｈｏｆｆ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ， １９９５， ｐ．１８１．
c Ｓｅｅ， ｅ．ｇ．， Ｍａｙｅｄａ Ｇ， “Ｐｌａｙｉｎｇ ｆａｉｒ： Ｔｈｅ Ｍｅａｎｉｎｇ ｏｆ Ｆａｉｒ ａｎｄ Ｅｑｕｉｔａｂｌｅ Ｔｒｅａｔｍｅｎｔ ｉｎ Ｂｉｌａｔｅｒａｌ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ ｔｒｅａｔｉｅｓ”， ｉｎ J. World Trade， ２００１， Ｖｏｌ．４１， Ｎｏ．２， ｐ．２７３； Ｍｕｃｈｌｉｎｓｋｉ Ｐ， “Ｃａｖｅａｔ Ｉｎｖｅｓｔｏｒ？ Ｔｈｅ Ｒｅｌｅｖａｎｃｅ ｏｆ Ｔｈｅ Ｃｏｎｄｕｃｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｎｖｅｓｔｏｒ Ｕｎｄｅｒ ｔｈｅ Ｆａｉｒ ａｎｄ Ｅｑｕｉｔａｂｌｅ Ｔｒｅａｔｍｅｎｔ Ｓｔａｎｄａｒｄ”， ｉｎ Int Comp Law， ２００６， ｐ．５２７．
d Ｎｅｗｃｏｍｂｅ Ａ， “Ｓｕｓｔａｉｎａｂｌｅ Ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ａｎｄ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ Ｌａｗ”， ｉｎ J World Investment Trade， Ｖｏｌ．８， ｐ．３５７；
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沈 伟 林大山：外国投资者合法期待在新能源补贴政策中的适用、矛盾及对策
系起来。a该案中提出的外国投资者合法期待标准形成了投资仲裁中的先例，被之后的仲裁庭所援引。有学者称该裁决是对外国投资者合法期待最具深远意义的原则性阐述，是之后对此概念进一步阐述发展的基础。b
在Ｔｅｃｍｅｄ诉墨西哥案中，仲裁庭对外国投资者合法期待的阐述如下：外国投资者希望东道国以明确和完全透明的方式行事，以便事先了解投资相关的所有规则和条例，从而能够规划其投资并遵守这些条例。外国投资者还期望东道国采取前后一致的行动，即不任意撤销投资者据以计划和启动其商业活动的国家已有的任何决定或许可证。仲裁庭因此得出结论，ＦＥＴ待遇要求东道国不能违反投资者的合法期待。c然而，法庭没有援引任何权威文献来支持将保护“外国投资者合法期待”纳入ＦＥＴ待遇。同时，仲裁庭没有进一步阐述为什么ＦＥＴ待遇应被理解为包含保护外国投资者合法期待义务作为子要素。
在学者们看来，合法期待是仲裁庭“从国内行政法借用来的”一种创造。合法期待原则原本是一个国内行政法概念，将这一概念纳入ＦＥＴ标准是通过将这一概念作为普遍性法律原则对ＦＥＴ条款解释实现的d。然而，合法期待是不是普遍法律原则，即世界各国的国内行政法实践中是否都包含了合法期待标准？有学者通过对英国、澳大利亚、加拿大等国的判例进行研究，指出普通法系国家的行政法中虽然有保护行政相对人合法期待的规定，但是该规定仅适用于程序性事项，并且在判例中对该规定施加了很多限制。各国的司法实践普遍对立法机关和行政机关保持司法谦抑和尊重的态度。因此，该学者得出结论：合法期待标准是对普遍性法律原则的错误归纳。e即使理论上外国投资者合法期待的来源与合理性仍然存在争议，但通过不断的判例积累，仲裁庭已经将外国投资者合法期待视为ＦＥＴ待遇的重要组成部分。
（二）新能源补贴政策作为观察视角
补贴历来是国际贸易法上的热点问题，补贴与反补贴措施协议（ＳＣＭ协定）对补贴做出了规定。学者们对新能源补贴政策的讨论，也集中在补贴政策实施层面的论证上。f
a Ｔéｃｎｉｃａｓ Ｍｅｄｉｏａｍｂｉｅｎｔａｌｅｓ Ｔｅｃｍｅｄ， Ｓ．Ａ． ｖ． Ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｍｅｘｉｃａｎ Ｓｔａｔｅｓ， ＩＣＳＩＤ Ｃａｓｅ Ｎｏ． ＡＲＢ（ＡＦ）／００／２， Ａｗａｒｄ， Ｍａｙ ２９， ２００３．
b Ｃａｍｐｂｅｌｌ ＭｃＬａｃｈｌａｎ， Ｌａｕｒｅｎｃｅ Ｓｈｏｒｅ， ＭａｔｔｈｅｗＷｅｉｎｉｇｅｒ， International Investment Arbitration: Substantive Principles， Ｏｘｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， ２００７， ｐ．２３５．
c Ｔéｃｎｉｃａｓ Ｍｅｄｉｏａｍｂｉｅｎｔａｌｅｓ Ｔｅｃｍｅｄ， Ｓ．Ａ． ｖ． Ｔｈｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｍｅｘｉｃａｎ Ｓｔａｔｅｓ， ＩＣＳＩＤ Ｃａｓｅ Ｎｏ． ＡＲＢ（ＡＦ）／００／２， Ａｗａｒｄ ｏｆ ２９ Ｍａｙ ２００３． ｐａｒａ．１５４．
d Ｐｏｔｅｓｔａ， “Ｍ． Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ Ｅｘｐｅｃｔａｔｉｏｎｓ ｉｎ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ Ｌａｗ： Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｔｈｅ Ｒｏｏｔｓ ａｎｄ ｔｈｅ Ｌｉｍｉｔｓ ｏｆ ａ Ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａｌ Ｃｏｎｃｅｐｔ”， ｉｎ ICSID Review， ２０１３， Ｖｏｌ．２８， Ｎｏ．１， ｐ．１００．
e Ｚｅｙｌ， Ｔｒｅｖｏｒ， “Ｃｈａｒｔｉｎｇ ｔｈｅ Ｗｒｏｎｇ Ｃｏｕｒｓｅ： Ｔｈｅ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ ｏｆ Ｌｅｇｉｔｉｍａｔｅ Ｅｘｐｅｃｔａｔｉｏｎｓ ｉｎ Ｉｎｖｅｓｔｍｅｎｔ Ｔｒｅａｔｙ Ｌａｗ”， ｉｎ Alberta Law Review， ２０１１，Ｖｏｌ． ４９． Ｎｏ． １０， ｐ．２９．
f 武文静：《我国新能源产业政府补贴的专向性研究——基于ＷＴＯ的“ＳＣＭ协议”》，《西安财经学
院学报》２０１２年６期，第２１—２５页；宋俊荣：《应对气候变化补贴与ＳＣＭ协定》，《世界贸易组织动态与研究》２０１１年第４期，第５７—６３页；王庆湘：《ＷＴＯ实践中补贴认定的要素分析》，《时代法学》２０１０年第３期，第１１５—１２１页。
上海商学院学报 2021年第1期
鲜有学者探讨国际投资法与补贴政策之间联系，这与国际投资协定中很少出现“补贴”这一概念密切相关。
新能源补贴政策是观察外国投资者合法期待这一概念对东道国规制权的限制的有益视角。新能源补贴政策充分体现了东道国进行经济规制的主动性和灵活性。中国古语云：“治大国如烹小鲜。”正如炒菜时候要不断关注火候和滋味变化一样，政府要时刻关注经济的发展状况，随之调整政策；一直保持同一个政策，就像烧菜时不用锅铲，可能把菜烧焦了。新能源补贴政策既呈现出从强到弱的周期性，又呈现出因地制宜的多样性。东道国主动灵活的经济规制权与外国投资者要求维持补贴政策不变之间的矛盾，取决于对外国投资者合法期待这一概念的解释。
在投资仲裁中，投资者经常主张东道国的补贴政策使其对补贴的延续产生合理的、正当的期待，而东道国却因国家主权、公共利益等原因，无法实现上述期待（如削减补贴、提高补贴获得条件），导致投资者（或投资）遭受损害，挫伤投资者的合理期待。a通过投资者合法期待这一概念使得维持补贴成为国
际投资法上东道国的义务。因而，补贴政策的调整涉及投资者权利保护与东道国规制权之间的紧张关系。b
投资仲裁庭往往忽视政府补贴政策的阶段性与补贴政策由强到弱的变动趋势，以ＦＥＴ标准中的投资者合法期待限制东道国的补贴标准的调整幅度，要求补贴政策不能发生根本性变化，使得东道国的补贴削减政策容易被投资者认定为违反ＢＩＴ。西班牙投资仲裁案便是仲裁庭对投资者合法期待宽泛解释，过分偏向外国投资者的集中体现。
二、FET合法期待标准的锚定效应——基于西班牙投资仲裁案的考察
（一）FET合法期待标准的锚定效应
锚定效应（ａｎｃｈｏｒｉｎｇ ｅｆｆｅｃｔ）是指在不确定情境下，判断与决策的结果或目标值向初始信息或初始值即“锚”的方向接近而产生估计偏差的现象。c特沃斯基和卡尼曼通过实验发现，在不确定情境下，人们对于数量的估计出现了向锚值趋近而产生偏差的现象。人们作估计时，是以锚值为起点进行调整而产生最终答案的，由于从锚值向目标值的调整往往是不充分的，因而产生了估计偏差。d当外国投资者进入东道国投资时，往往处于新能源行业发展的早期阶段，东道国给出较大强度的补贴政策。投资者在东道国进行投资，在一定程度上是受到东道国给出的补贴政策的牵引影响。高额的补贴作为东道国提供给外国投资者起始的投资条件，给外国投资者一个心理预期，即获得如此高额的补贴是理
所应当的，是东道国应当保障的投资条件。高额补贴就像锚一样，投资者的心理预期中将初始投资时享受的高额补贴作为比较的对象和参照的基准，而忽视了补贴政策
a 陈尚：《外国投资者的合理期待与国家管制权之抗辩》，《湖北经济学院学报》２０２０年第６期，第９９页。b 孙雁南：《ＳＣＭ协定下新能源补贴的问题分析》，《时代经贸》２０１９年第３期，第２０页。
c王晓庄、白学军：《判断与决策中的锚定效应》，《心理科学进展》２００９年第１７期，第１、３７页。
d Ａｍｎｓ Ｔｖｅｒｓｋｙ， Ｄａｎｉｅ Ｋａｈｎｅｍａｎ， “Ｊｕｄｇｍｅｎｔ ｕｎｄｅｒ Ｕｎｃｅｒｔａｉｎｔｙ： Ｈｅｕｒｉｓｔｉｃｓ ａｎｄ Ｂｉａｓｅｓ”， ｉｎ Science， Ｖｏｌ．１８５， ｐｐ．１１２４—１１３１．
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