外观设计专利近似判断标准
    一．前言
    随着专利意识的增强和专利制度的不断完善，专利无效和侵权案件日益增多。根据作者的经验，外观失效和侵权案件占很大比例。相同或类似外观设计在无效侵权案件中的重要地位：
    根据专利法实施细则64条的规定：与外观设计相关的无效理由包括：专利法第23条，第33条，细则第2条第3款，13条第1款或者专利法第5条、第25条的规定。其中专利法第23条关于相同相近似设计在先公开成为了外观无效中使用频率最高的一个理由。
    《专利法》第二十三条规定：“被授予专利权的外观设计应当与申请日前在国内外出版物上公开发表或者在中国公开使用的外观设计不同或者近似，不得与他人先前取得的合法权利相冲突。”
    二．相同相近似的判断标准2021中国摩博会在重庆举行
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    1、分类是否相同是判断外观是否相同的前提，但在这方面的标准不够明确：对于设计是否相同或相似的判断，首先要考虑设计的范畴。审查指南第四部分第5章提到：1同一设计是指与对比设计和先前设计属于同一类别的产品的设计（第4-42页，第6.1节）；2.设计相似性：只有相同或类似类别的产品，才可能存在设计相似性（第4-43页，第6.2节）。可以看出该设计是否用于相同或类似类别的产品。
    那么如何判断产品类别是否相同或相近似呢？关于这一点在专利法、细则中均无明确规定。唯一可参照的就是专利法第31条第2款中提到，同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。实施细则36条又对“同一类别”给予了进一步的解释：即指产品属于分类表中同一小类。另外，“审查指南”第四部分第五章，4-44页也给出了产品类别不相同也不相近似的例子：汽车与玩具汽车，其中汽车属于12-08类，玩具汽车属于21-01类。据此我们可以看出，所谓相同类别的产品，是指属于分类表中相同小类
    产品；不相同或相似的产品是分类表中不同类别的产品。当然，类似产品应被视为同一类别和不同子类别的产品。
    正是因为没有特别明确的统一标准，使得实际外观专利分类也是比较混乱，其中笔者就曾遇到过多件。如涉及到宝马公司修改轿车专利分类号的行政诉讼案。该案的起因正是由于宝马公司申请专利时，名称中未写“模型”二字，导致该外观专利分类于汽车12-08类别。在授权两年后宝马公司发现了该失误，申请人将类别改为了汽车模型21-01类别。笔者认为这种修改实际上改变了外观设计的保护主题，也就是说改变了外观设计的保护范围，这就导致同一专利号的外观设计在申请的前两年与后八年的保护范围是变化的，而且变化前后的保护范围并无重叠这实际上就造成了对公众的不公平。另一件，是涉及一种专利号为03349116.x的圆珠笔的专利，该专利本应分于19-02类，但却分于了19-08其他印刷品类，导致了其保护范围的不清，但最终法院还是依据名称认定其外观专利所应用的产品是圆珠笔而不是其他印刷品。（117465344）
    可以看出，虽然规定对相同或类似产品的判断应基于相同或类似的分类，但在实践中分类错误的现象仍时有发生。如果严格按照分类将产品识别为相同和相似的产品，则不可避免地会出现错误。因此，在实践中，分类仅用作相同和类似产品的参考标准。然而，分类在产品识别中起着重要作用。除非出现明显的分类错误，否则分类仍然在产品分类中起着决定性的作用。
    2.图片一一对比原则
    对于相同或相似设计的判断，采用图片对图片的比较原则。即使外观设计专利的每个外观设计部分都在以前的外观设计中公开了，只要这些特征没有在同一以前的外观设计中公开，与以前的任何外观设计相比，普通消费者不会误认和混淆产品，则该外观设计符合专利法第二十三条的有关规定。这有点类似于发明或实用新型的新颖性审查，不能结合多个对比文件进行评估。汽车防滑链
    3.设计内容单纯对比的原则
    外观设计主要是对产品的形状、图案或组合，以及颜、形状和图案的组合进行新的设计。因此，外观设计的内容主要分为以下几类：
    （1）单纯形状；（2）单纯图案；（3）形状与图案的结合；（4）彩与形状的结合；（5）彩与图案的结合；（6）彩与形状及图案的结合。
    外观设计比较时，应严格限定在上述设计内容的范围内。例如，对于简单形状的外观设计，只要现有技术公开了相同或类似产品的相同或类似形状，其专利性就会受到影响。无
论之前的设计中是否包含其他图案或颜。例如，在一个由作者代表的“咖啡壶”设计无效的案例中，专利权人强调，申请人提供的图片中的图案不够清晰，无法清楚地看到图案的内容。哪吒s正式上市
    4.采取整体观察，综合判断的原则
    新审查指南第四部分第五章第4-37页第4条明确规定：“如果普通消费者能够通过对有争议的设计和之前设计的整体观察，看到两者之间的差异对产品的整体视觉效果没有显著影响，那么有争议的设计与之前的设计类似。”。“如果普通消费者会在对比设计和之前的设计之间产生误解和混淆，那么两者之间的差异显然不会对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响”。
    这是外观设计相同、相近似判断过程中比较主观和有争议的。其实所谓的整体观察综合判断也就是要全面考虑，最终还是以一般消费者是否会混同和误认为判断的最后基准。
    5.外观设计不考虑纯功能设计
    纯功能性设计在外观设计中是不予考虑的，因此，在外观设计无效过程中一定不要主张
自己的设计带来了何种使用上的方便等等，而只需考虑这种设计带来了何种外观上的美感与视觉上的享受即可。这里需要注意的是并不是所有功能性的设计都是不予考虑的，只有没有美感贡献的纯功能性的设计才是被排除在外的。
    6.关于其他意见的规定：
宇通校车19座    新审查指南第四部分第五章4-41第5.5.1中明确指明：
    如果前一设计的图片或照片不能反映产品的所有方面，则前一设计披露的信息应根据一般消费者的认知能力来确定。
    依据一般消费者的认知能力，根据在先设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也被视为已经公开。
    此外，第5.5.3节进一步规定：
    如果在先设计图片或者照片未公开的部位属于该类产品使用状态下不会被一般消费者关
注的部位，并且被比设计在相部位的设计的变化也不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。