商业标识的权利边界
主讲人：王怀庆
引言：
首先我要介绍一下这个论题，为什么要用“商业标识的权利边界”，实际上商业标识权利边界这一块在书上面很少有人提到这个问题。实际上我在这几年的知识产权审判的实践当中，我的体会就是，知识产权的权利边界，作为司法保护可能是最关键的，也是经常遇到的一些问题。实际上很多时候就是确定权利的范围，确定权利的边界问题，商业标识的权利边界指它和专利、著作权、植物新品种这一类的智力成果权之间可能有一定的区别，它的区别从功能上是不一样的，所以说我主要从这两个方面来理解这个问题。
一、知识产权的二分法
知识产权的特点就是可复制性、创造性、地域性、时间性，这些在传统的教科书当中，可以说每本书都提到这个问题，实际上知识产权这些分类都是从它的外化，可以说从它的物权，或者其他的一些权利之间的比较而言，那么我这个知识产权的二分法,主要是从知识产权与知
识产权之间的功能性的区别来考虑知识产权的分类。
为什么要做这种分类？可能对我们在处理具体案件过程当中，可能会更容易清晰我们对问题的思路，拓展我们考虑问题的一种思路，和一种思路的内在规律。
知识产权的二分法，以权利客体的功能来划分，智力成果权与商业标识权。智力成果权主要是通过人的一种创造性的劳动来确定智力成果，这个智力成果国家通过授予某种权利来鼓励它进行发明创造，通过这种授权来实现对智力成果的一种鼓励和保护，促进科学技术的发展。比如专利，专利作为智力成果权是比较典型的，它就是说一个发明人，发明了一项技术，这个技术具有新颖性、创造性、实用性，这个时候就授予它一个专利权，或者不能用专利来保护的时候，如果自己用商业秘密来保护的话，就是一个商业秘密权。这个权利主要的功能还是对它的智力创造本身的一种保护，商业标识权它的主要功能在于可识别性，换句话说，法律赋予商业标识的权利，赋予这个权利的目的，就是为了增加它的识别性，避免此商品与彼商品之间的混淆，或者此服务与彼服务的混淆，或者这个厂家和那个厂家的混淆，就是为了避免这个混淆。当然商业标识本身也有这个创造性，比如说艺术字体构成的商标，或者一个设计很好的图案作为商标，当然这个图案本身当中含有的智力创
造的成分，不是商业标识所要保护的内容，它是著作权保护的内容，这就是说一个商标标识，它可能涉及智力创造成果，但是它在商业标识的法律体系当中，是得不到保护的，所以从这个角度来说，应当把商业标识的基本功能和智力创造成果基本功能分开。蔚来发布全新es6和et7
最典型的就是外观设计专利，外观设计专利主要是通过产品这个图案来表现产品形状，实际上外观设计专利它的功能就在于识别，我的产品和你的产品有什么不同，一方面体现了它的美感，另一方面体现了我的产品的特殊性。比如说现在有一种方形的西瓜，这种产品实际上完全可以申请外观设计专利保护，同时方形的西瓜这种特殊性又给人一种美感，比传统的结构更好看一些。但是它本身不是商业标识所要保护的内容，所以我认为把商业标识权和智力成果权区分来看，可能在实践当中更好的理解这个问题。
商业标识的可识别性的基本功能是什么？就是禁止仿冒，仿冒导致混淆，混淆导致消费者的误认，消费者误认过以后，导致市场的混乱和商业标识的丧失，在这一块当中，我看了很多的书就没有强调这个问题，过多的强调它的创造性、无形、可复制性、时间性、地域性。实际上真正的司法实践当中，更要强调的就是商业标识的可识别性功能，这个功能是判断案件最基本的出发点。从立法上来说也是围绕着商业标识的功能来考虑，比如说《反
不正当竞争法》、《商标法》以及最高院的司法解释，都是从避免消费者混淆误认，维护正常的市场秩序，保护商标权的合法权益，都是从这个角度立法的，从某种角度来说，这就是2020疫情高速免费时间多久法的功利主义，法最主要的功能就是维护市场秩序，保护人的合法权益。这从法理上来说，应该从功利主义这个角度来看待商业标识权，而不能以它的智力创造来看待商业标识权，如果以智力创造成果来考虑，可能就会导致智力成果创造与商业标识之间的一种混淆，这种混淆可能会导致思路上混淆。
在知识产权案件当中，为了说明这个问题，我要在具体的说一下，知识产权案件当中，最复杂最难处理的内容就是，如何划定权利边界的问题，我认为讨论来讨论去，就是说它的范围大小如何来把握知识产权的范围。我想举例说明，专利的保护范围实际上也是对一个范围的划定问题，比如说一个技术成果发明，已经实验成功了，下一步首先就要考虑，我的这个发明专利与现有技术之间有哪些差别？当然作为发明人、权利人来说，它的范围越大越好，对它来说越有利，这个时候把这个技术内容交给专利代理人撰写，专利代理人用它的书面语言把权利要求书写好，这本身又是一次对范围的界定，怎么表达？怎么理解你的技术？这是一次界定。那么专利要求书交给了国家专利审查员，审查员看过以后，认为你写的范围过宽，或者你的语言过于模糊，你要重新修整，这是第三次边界的划定，当权
利要求书拿到以后，授予专利以后，第四次进行边界的界定就是社会公众想规避你的专利。因为你的技术好，我也想做这个，因为你造成垄断了，你拿来就是公开的，让我们大家想办法来规避你的专利，绕开你的专利，实现我技术使用这个技术的目的。
那么在这个时候，社会公众或者可能成为侵权人的这些人，再一次进行了边界的认识和划定，那么等到别人对你提起无效的时候，复审委又要重新审查你的专利，到了法院又要审查你的专利，到了司法保护的时候法院要进行等同的判定，或者是字面侵权的判定，在这个判定过程当中，怎么构成等同？按照最高院的规定进行判定，再一次确定你的权利边界，包括植物新品种、著作权、计算机软件这一块的权利边界，都是有一个确切的范围，实际上在审理案件过程当中，最终都是要确定一个范围，包括商业秘密也是，在这里我尤其强调的是商业秘密。商业秘密的载体问题，实际上在实践当中，商业秘密的权利范围是什么？很多的案件当事人提起诉讼以后，问当事人你既然说对方侵犯了你的商业秘密，你的商业秘密是什么？他回答就是一个窍门，然后用语言描述出来。那么由语言描述出来以后，被告就是不承认，你这个东西是公知的，我们早就知道了，并且这个东西也不是你研发的而是我研发的，所以就缺少了当事人没有这样的意识，把它的商业秘密作为载体，或者以产品或者以书面的形式，或者其他的一些介质把商业秘密的内容确定下来。
很多的企业、单位都没有这样的意识，实际上没有这个意识，打官司最困难的就是在这里，你既然连你的商业秘密都没有界定好，你如何来保护它，即便是你采取了一些保护范围，所以最后在商业秘密案件当中，原告经常败诉，容易败诉、官司难打，可能就在这方面容易出问题。所以商业秘密的内容也要进行界定、固定，它固定的内容就是它的保护范围。植物新品种也是一样，上午已经提到了这个问题，它的申请书、图案、文字、颜也是植物新品种的保护范围，但是这个范围还是有很大的弹性的，最终我个人认为，应当以它备案的档案作为标准，所以这是智力成果的边界。
作为商业标识的边界，我认为这一块也是非常复杂的东西，商业标识有很多内容，比如说商标、企业名称（商号）、域名、包装装潢、具有显著性特征的广告语、形象代言人、产品型号等。这些东西我个人认为，只要作为产品或者服务的一种包装，从广义上理解都可以作为商业标识，但是如果能够作为商业标识权的，里边可能就要有民事权利的成分在里边，所以不同的商业标识，在功能上肯定是有很大的区别。
二、知识产权商业标识的功能
实际上在很多的教科书上，包括在实践当中遇到的问题，商业标识的基本功能问题，实际
上功能很多，在这里边我主要讲三个功能，就是个人急卖二手车宝骏510识别性，但是从范围更广一点来理解，就表明商品和服务的来源，表明商品和服务的质量，引导消费者购买，这三点所有学法律的人都知道，但是真正要把这三点运用在具体案件的实践当中，恐怕就很难。商品和服务的来源这一块很简单，作为区别性功能，在一个商品上只能使用一个商标标识，实际上最早的商业标识权，在识别性是没有商业标识权的，我们在农业社会当中，或者在小农经济社会当中，它是没有的。只有在市场经济、商品经济非常发达的时候才会有商业标识，商业标识的产生的根本原因就是为了识别。
比如过去在农村要买猪肉，我们到街上买猪肉肯定认定那一个人，那一个人卖的猪肉质量好，他不会短斤缺两。我们到了城市买猪肉肯定不会那个人了，我们就去哪儿家的猪肉卖的好，比如双汇品牌，到超市我们就专认它一家，为什么？它家的猪肉是放心肉，在合肥可以双汇，在北京也可以到，到任何一个地方我们只要双汇就可以了，这就是商业标识区别性的功能。企业名称也是一样的，哪儿家企业生产的，所以在企业名称上面，在传播过程当中可能没有商标传播的方便，因为企业有商标可能多家公司授权，统一进行质量控制，对于企业名称只能有一家企业。
另外就是产品的型号，如一汽有奥迪、一汽大众等，一汽大众有迈腾、速腾、高尔夫、捷达等，迈腾又有很多种型号。如果不用这些型号来标志的话，我们怎么来区分，所以讲来讲去，不管怎么样，最后的落脚点就是用来区分商品服务的来源，不论它做的多么好，我们在思考问题的时候就是要从它的商品来源来考虑。表达商品的服务质量，实际上商标和商品的质量之间是相辅相成的一种关系，如果没有好的商标，再好的质量传播不了，再好的商标如果质量有问题，它也不可能成为好的商标，大家最后会把它遗忘，所以好的品质要有好的商标，这就体现了一种品牌、品质、品味。我认定某种品牌，可能就是因为这种品牌的品质好，那么选择不同的品牌，作为消费者来说，可以反映出一个人的品味，这个品味可以从广义上来理解，也就是它的个性特点。我有一个朋友，它就专认丰田系列的车，他穿衣服就专门穿某一个品牌，有的人就对这些无所谓，这就是一种个性的选择。它就是说对于这种品牌的认定，很多的情况下就是体现了一个消费者或者某一个消费体的一种品味。奥迪标志
g63 amg引导消费者选择购买，消费者在琳琅满目的市场里购买商品，可以节省购买的时间，所以这就是保护它的根据，保护消费者，防止消费者的混淆误认，简单地介绍一下商业标识的功能。为什么我反复强调这个功能，下面我就运用在实践当中，自己亲手办了十个案件，
我没有选择一些典型的，我就选择我自己办的案件，我自己办的案件可以体现出来几点，更具有代表性和普遍性。
三、案例分析
（一）青岛海尔洗衣机公司与阜阳歆海工贸公司系列知识产权纠纷
歆海公司是海尔洗衣公司的洗衣机等代理商，年销售额一亿元左右。歆海公司生产海歆牌系列洗衣机，并在海尔洗衣机专卖店内与海尔洗衣机一起销售。
海尔公司指控侵权：1、广告词“海歆洗衣机，不用洗衣粉的洗衣机”，侵犯了“海尔洗衣机，不用洗衣粉的洗衣机”广告词的著作权；2、两项外观专利侵权；3、“海尔”与“海歆”两厢和三厢的区别商标侵权。
这个案件我审理的是两项外观设计专利，但是通过这个案件，我对案件作了全面的了解，最后全部调解，但是调解过以后我就思考这三个问题：
1.这一句广告词通过著作权来保护，是否合适？如果你作为这个案件的代理律师，是什么
样的一种思路？指控著作权侵权，还是指控商业标识侵权？我认为用著作权来提起诉讼，不是不可以，海尔洗衣机不用洗衣粉的洗衣机，这个广告词本身著作权的成分，我们来理解它的著作权的成分，它的创造性的劳动，我想是不强的，当然著作权门槛很低，不能说人家没有著作权，那么即便是有著作权，在这里边提起著作权诉讼，法院应当以什么样的思路来保护？很显然仅仅从著作权的角度来保护，保护的力度是很低的。
2.后来我跟被告说，你从不正当竞争的角度来理解，海歆洗衣机不用洗衣粉的洗衣机，海尔洗衣机不用洗衣粉的洗衣机，这两句话都作为同类产品的外包装广告宣传，在同样的场合来使用，进行同样的一种宣传，这种宣传实际上让人感觉到，消费者来购买产品的时候，会误认为你们是一家产品，这就是商业标识当中导致混淆误认的后果，所以从这个角度来说，如果提起不正当竞争的包装侵权诉讼，可能更好理解一点。