第21卷第4期2021年4月
Vol.21No.4
Apr.2021黑龙江工业学院学报
JOURNAL OF HEILONGJIANG UNIVERSITY OF TECHNOLOGY
文章编号：2096-3874（2021）04-0081-05
确认之诉与给付之诉并行的解决路径
杨峥
（安徽大学法学院，安徽合肥230000）
摘要：囿于诉讼标的的不确定性，确认之诉与给付之诉在司法实践中时常并行存在，形成了非典型的重复起诉。并行诉讼所引发的裁判矛盾在一定程度上会影响裁判公信力和司法权威性。当前的处理方案中，一贯采取的中止审理不符合诉讼效益原则，合并审理则可能存在管辖上的阻碍。为此，在参考域外经验基础上，可以通过完善强制合并审理和中止审理制度的衔接，确立中间确认之诉制度来规范并行诉讼的运行方式。
关键词：并行诉讼；中间确认之诉；合并审理；牵连管辖
中图分类号：D915.2文献标识码:A
根据当事人诉讼目的和请求，即诉讼标的的不同，学界将民事诉讼划分为不同的诉讼种类。实践中不同种类的诉讼在程序上可能会出现交叉运行的情况，其中较为常见的是确认之诉和给付之诉并行提起的情况。例如，在合同纠纷中，甲在接到解除合同通知后，依据《合同法》第九十六条请求法院认定解除合同行为无效，与此同时，乙也根据《合同法》第九十七条的规定向法院提起主张甲恢复原状、赔偿损失的诉讼。此时，甲提起的确认之诉和乙提起的给付之诉就出现了相互交织的现象。根据民事诉讼法的规定，确认之诉和给付之诉并不必然构成重复起诉。然而，两项诉讼同时存在，并由不同的法官进行审理裁判，从根本上无法避免矛盾裁判结果的产生，然而在同一个法律关系中，存在两项截然相反的判决结果显然会损害司法的公信力和权威性。因此，如何通过科学的方式对并行的确认之诉和给付之诉进行规范化处理，是本文研究的核心问题。
一、两诉并行的实务处理方式及存在问题
1.两诉并行的实务处理方式
在我国司法实践中，法院对两诉并行的处理方式主要包括以下三种。
（1）按照重复起诉处理
较之给付之诉，确认之诉具有补充性、预防性和主体资格上的反转性的特点，为避免这一诉讼的泛滥，实践中形成了“确认利益”这一评价标准，即原告必须具有特定的实体法权利或者法律利益。例如,《德国民事诉讼法》第二百五十六条规定:“确定法律关系成立或不成立的诉讼……只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。”⑴我国《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条也规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告……被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”确认利益的设置对于节约诉讼资源，促进争议解决的及时高效性具有重要作用。在部分案件中，确认之诉的诉讼标的会被给付之诉所覆盖，因而不再具有确认利益，此时，法院会根据“民诉法解释”第二百四十七条的相关规定，对在后提起的确认之诉作出不予受理或者驳回起诉的裁定。
作者简介：杨峥，硕士，安徽大学法学院。研究方向：诉讼法学、司法制度。
基金项目：国家社科基金“以审判为中心视角下重构侦诉审关系研究”（项目编号：17BFX061）；a育部青年基金“审判中心主义视域下刑事裁判权制约机制研究”（项目编号:15YJC820035）。
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(2)裁定中止前诉的审理
当在后的诉讼结果对在前的诉讼有影响时，法院一般会裁定中止前诉。例如，在“安徽同鑫置业公司与江苏苏南公司建设合同纠纷”一案中，安徽同鑫置业公司先是向六安市中院提起确认之诉，请求法院认定合同的效力，随后江苏苏南公司向安徽省高级人民法院提起给付之诉，要求同鑫置业公司支付工程款、逾期利息，并赔偿损失。六安市中院根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，认定安徽省高院的裁判结果对本案有直接影响，故作出中止审理的裁定①O
(3)对两案合并审理
根据最高法发布的《关于在经济审判工作中严格执行<；中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》的相关规定，双方基于同一法律关系或者法律事实而发生纠纷的，并分别向不同的管辖法院以不同的诉讼请求提起诉讼，后立案的法院在得知有关法院立案在先的，应当在规定时间内裁定将案件移送至先立案的法院，由其合并审理。在2012年的“本田公司与双环汽车公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议”一案中，依据该项规定，并根据就高不就低的管辖原则，将石家庄中院审理的“双环诉本田确认专利侵权”一案裁定移送至河北省高院，与河北省高院受理的“本田诉双环确认专利侵权”一案合并审理②O
2.两诉并行处理中存在的问题
(1)重复起诉的标准界定模糊
法律中关于重复起诉的界定标准规定十分笼统，导致实践中法院在认定某一项起诉是否构成重复起诉时陷入了矛盾境地。以“鲍鹏公司与西港公司、重点建设公司管辖权异议”一案为例。2005年5月26日，鲍鹏公司在威海市中院起诉西港公司，请求确认《房地产合作开发合同》有效，次日西港公司在山东省高院起诉鲍鹏公司请求确认上述合同无效，高院裁定将该两诉合并并于2005年7月11日开庭审理。2005年7月25日鲍鹏公司又向山东省高院起诉请求西港公司履行合同义务,8月24日申请追加变更第三人重点建设实业公司为被告，要求两方共同承担连带赔偿责任。山东省高院认为后诉中的主体、案件事实和法律关系均与前诉相同，因此构成重复起诉，遂裁定驳回起诉。最高院认为在认定是否构成重复诉讼时，应当根据双方当事人的诉权根据和对处分权具体行使情况来判断。本案中的诉讼主体不同，鲍鹏公司的诉讼请求也不能完全被前诉的诉情所覆盖，认定是否构成重复诉讼应当根据双方当事人的诉权理由和对处分权具体行使情况来判断，故认定一审裁定错误③。本案中，西港公司所提消极确认之诉与鲍鹏公司的积极确认之诉在诉求内容上具有实质的重复性，按理应当依照重复起诉进行处理，但是高院却作出了合并审理的裁定。而对于高院认定构成重复起诉，并予以驳回的给付之诉，却又作出相反的认定。
(2)中止诉讼有损诉讼经济本田无限
中止诉讼可以有效避免矛盾判决，这一点是毋庸置疑的。然而，在强调时间成本的当下，中止诉讼不仅无法实现纠纷的一次性解决，还会导致审理周期的无限延长，损害诉讼经济。鉴于确认之诉和给付之诉是基于同一事实或法律关系产生的诉讼，为实现诉讼经济，更好的处理方式应当是集中审理，而不是分案处理。对此，许多学者主张依据纠纷一次除尽原则，将两个案件交由同一个审判组织来审理，可以避免针对同一事实反复认定，进而能够有效地节约司法成本，实现诉讼效益最大化，还有利于帮助审判人员充分厘清案件中的因果关系、过错责任的分配、法律规范的选择适用等问题，作出符合客观要求的裁判，从而最大限度地保证当事人息诉服判⑵。根据这一观点，合并审理当是最优路径，然而，就我国目前的立法来看，这条路径似乎也不是畅通无阻的。
(3)合并审理中存在的管辖冲突
合并审理可以有效防止矛盾判决，同时也符合诉讼经济原理，理应是最佳的选择路径。然而事实上，由于缺乏配套的衔接机制，合并审理可能会遭遇管辖上的阻碍。为此，最高院在2012年的“本田诉双环专利侵权案”中管辖对专门进行补充：在案件移送的过程当中，涉及地域管辖问题的，应按立案时间先后顺序，由后立案的法院将案件移送到先立案的法院进行审理；如果涉及到级别管辖的，则一般按照就高不就低原则，不论立案先后顺序，均将案件移送由高级别法院进行审理④。然而，这一关于“地域管辖”的补充规定与现
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存的立法已然出现脱节。例如，河北的A公司向北京市中院对位于北京的B公司提起确认不侵权之诉，存在争议的侵权事由发生在上海，根据法律规定B公司只能在上海或者河北提起侵权之诉。在这个例子中，前诉的北京市中院对后诉显然不具有管辖权，而立法上又没有关于牵连管辖的规定，因此本案无法采取合并审理的方式，只能由两地法院分别审理。因此，对于并行之诉合并审理的方案还有待进一步完善。
二、域外处理机制的考察
1.给付之诉优先原则
在确认之诉先于给付之诉的情况下，德国和奥地利坚持给付之诉优先原则。根据德国《民事诉讼法》的规定，在被告进行言辞辩论之后或者原告单方放弃撤诉权的情况下，原告不可再单方撤诉⑶。当在后的给付之诉不可单方撤诉时，先提起的确认之诉就会丧失其确认利益，如果确认之诉的原告此时不撤回起诉，法院就会判决驳回起诉，提起确认之诉的原告将因此承担本案的诉讼费用。法院采用“确认之诉事后丧失确认利益”的做法一方面是为了避免矛盾判决，同时也由于给付之诉的既判力通常要广于确认之诉，通过给付之诉优先的处理可以有效节约司法资源。另一方面，根据德国学术界的通说理论，确认利益必须在最后一次言词辩论结束时存在，其此前不存在也可；如果确认利益在诉讼过程中
丧失，法院必须驳回确认之诉⑷。这是法院对确认利益认定所采取的一般性处理规则。因此，给付之诉优先原则也存在例外，即若确认之诉或其主体部分已界裁判成熟，给付之诉尚未达到裁判条件的，确认之诉则因具有确认利益而不会被驳回。
2.中间确认之诉制度
一般而言，法院对于当事人法律关系认定通常只出现在事实查明或事实认定部分，不会以裁判结果的形式出现在判决主文中，因而这部分内容不具既判力。不过，如果法律关系的存在与否成为裁判的先决条件，其实质就成为一种判决的基础性事项，此时法院应当就该事项作出有既判力的确认。
在大陆法系国家和地区中，包括德国、日本以及我国台湾地区，均确立了中间确认之诉制度来解决法律关系的既判力问题⑸。例如德国允许给付之诉的当事人在处于未决状态的主程序中就另外的先决性的法律关系向法院提起中间确认之诉，以便法院通过审理在主判决作出之前通过部分判决对该法律关系作出有既判力的裁判。此外，德国法律还对确认之诉的提起作出了限制，对于已经构成争议和裁判标的的，并且直接受既判力约束的法律关系，或者除了提供裁判之外不能产生任何其他后果的法律关系不能提出中间确认之诉⑶。
3.强制反诉制度
强制反诉首先被美国《民事联邦诉讼规则》第十三条加以确立⑷o欧盟最高法院对重复起诉以“核心点理论”为判断标准。具体来说，如果在先提起的消极确认之诉成立，则在后提起的给付之诉会因构成重复起诉而不合法，应被法院驳回起诉，给付之诉的原告只能在受理确认之诉的法院提起反诉。这与美国的强制反诉制度极其类似。
强制反诉制度的失权后果在很大程度上限制了当事人对权利的自由处分，影响其是否提起反诉的决定。我国台湾地区在新民诉法修正草案初稿中拟引入强制反诉制度，同时对因未提反诉而产生的失权效果在第五十九条第二款中加以限制，“前项提起反诉之情形，除被告已于言词辩论终结前陈明保留另行起诉之权利或反诉之标的属其他法院管辖或与本诉不得行同种诉讼程序外，不得更行起诉”。然而该提议最终在二稿中未被采用。不过学界对该制度还是保持很大的期待，例如有学者主张严格限制强制反诉制度的适用条件，同时赋予法院释明义务，以防止当事人因不知提起反诉亦未保留另行起诉的权利而产生损害⑺O
不难发现两大法系的立法者在制度设计上普遍是基于当事人集中诉讼责任和诉讼经济的考量。他山之石，可以攻玉，通过比较考察也许可以为我国立法的完善提供有益的参考。
三、对完善我国两诉并行解决机制的建议
在借鉴国外的解决方案时应当结合我国目前的立法现状，一方面要避免直接照搬出现制度“水土不服”的
现象。另一方面也要对本土相关制度进行完善，保障整个法律体系的协调性。
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1.完善强制合并审理和中止审理的制度衔接
目前来看，德国以及奥地利法院所采取的给付优先的方案尚不适用于我国，主要因为一方面该种处理方式会直接导致前诉结果无法适用于后诉，不符合诉讼效益，且不利于纠纷的集中解决。另一方面，我国目前还不存在根据后诉驳回前诉的法律规定，司法实践中也没有类似的裁决产生，因此不符合我国的立法和司法现状。
为避免矛盾判决立法者设计了合并审理和中止审理程序，但是这个设计只具选择性而忽略了程序上的衔接性，不利于充分发挥程序的价值，因此需要加以改造。
其一，将程序的适用条件在立法上加以固定。我国法律是以“一审辩论终结前”作为对反诉的时间要求，因为通常认为一审言辞辩论终结时裁判条件就已届成熟，此时再引入另一案件就会导致程序倒流，与立法精神相悖。同样地，对于法院能否对两诉进行强制合并审理，也应以“一审言辞辩论终结”为分水岭，以此保证法律上的有益衔接。对于在一审言辞辩论结束后甚至二审中才提起的给付之诉，依旧采
取对后诉中止审理的做法较为合理。
其二，完善管辖制度。鉴于我国法院在合并审理时可能遭遇的管辖权缺失问题，应当在秉承最高法院的“就先不就后，就高不就低”原则，同时引入德国牵连管辖的相关规定。具体来说就是本诉法院基于反诉与本诉的牵连关系获得对反诉的管辖权，但不能违反专属管辖和协议管辖⑷；受理确认之诉的法院如果因反诉标的额较高等原因而不具有级别管辖权，则应当将确认之诉移送给上级法院一并审理。
2.确立中间确认之诉制度
鉴于中间确认之诉可以有效避免并预防重复性起诉，我国在立法中可以考虑予以确立。具体来说，在给付之诉中，法院可以允许原告或被告就争议的先决性问题提起中间确认之诉或者中间确认反诉，用以厘清同一案件中现存的以及潜在的法律关系或事实，并赋予这一法律关系或事实以既判力，避免后续当事人再就相关问题提起诉讼，浪费司法资源。
在引入中间确认之诉的同时，应当强化法官的释明权。法官在案件审理过程中如果发现案件中还存在潜在争议性法律关系或事实，并且该争议是作出裁判的基础性或先决性事项的，可以建议当事人提起中间确认之诉，就该项事实进行先行审理并作出裁判。对此，有学者主张引入“默示中间确认之诉”制度，通过这种方式来扩大裁判既判力的涉及范围。这一制度的设想是即便当事人一方在诉讼活动中没有就相关事实申请中间确认，但双方围绕该项事实展开了实质性的攻击防御，如果该项法律关系具有
确认利益，法官则应主动就该项事实的认定作出中间确认判决，进而使其具有既判力囲。这一制度设想虽然能够解决一些实际问题，但是过于强调法官在诉讼活动中的主动性，违背了法院不告不理原则，因此尚不具备确立条件。参考德国法律经验，我国法院在处理中间确认之诉时，也应当考虑到诉讼进程的影响，明确中间确认之诉应当在一审辩论终结前提出，如果当事人在辩论终结后提出，法院则需通过判断给付之诉是否裁判成熟来裁定是否驳回确认之诉。
注释
①案号:(2014)民一初字第00150-2号。
②案号：(2012)民三终字第1号。
③案号：(2005)民一终字第86号。
④案号：(2012)民三终字第1号。
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Concurrent Solutio of Actio Confessoria and Action of Performance
Yang Zheng
（School of Law,Anhui University,Hefei,Anhui230000,China）Abstract:Due to the uncertainty of the subject matter of the litigation,the litigation of actio confessoria and action of performance often exist concurrently in judicial practice,forming a atypical repeated prosecution.To a certain extent,the contradictions caused by the parallel litigation have affected the credibility of the referee and the authority of the judiciary.In the current treatment plan,it is obviously not consistent with the principle of lit­igation effectiveness to consistently suspend the trial,and the combined trial may encounter jurisdictional restric­tions.Therefore,on the basis of reference to extraterritorial experience,it is possible to standardize the operation of parallel litigation by perfecting the connection between the mandatory merger trial and the suspension of the trial system,and establishing an intermediate confirmation litigation system.
Key words:concurrent litigation；intermediate confirmation litigation；combined trial;implicated jurisdic­tion
Class No.：D915.2Document Mark：A
（责任编辑：刘春富）
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