第一节 近代社会到现代社会 法律是随着经济的变化而变化的，但是法律各部门的内容与经济关系并非完全一样的。在经济因素之外，还有其他许多因素也可以引起法律的变化。 1、西方国家由自由资本主义时代发展到垄断资本主义时代，再进入国家垄断资本主义时代生产关系 在自由资本主义时代，西方国家实行的是自由放任的政策，国家尽可能不干预私法关系。根据马克思主义的理论，到了垄断资本主义时代，国家不干预已不符合垄断资产阶级的利益，垄断资产阶级本身要求国家干预私法关系。此外，无产阶级在一定情况下也要求国家干预私法关系。这样一来，社会各方面都要求国家干预。此时，国家如果仍然实行自由放任的原则就会出现不公平，不正义的现象。 在自由资本主义时期，为了实现反封建的目的因而提倡自由，提倡国家不干预。但到十九世纪后半期，随着经济社会的发展，出现了各种社会矛盾，自由放任原则不能再实行下去了。在这个时期，自由成了有产者的自由，而无产者没有自由。有产者可以利用优势的经济地位强迫无产者与其签订雇佣合同，使他们处于不利的境地。因而，处于弱者地位的社会阶层如工人强烈要求限制自由，由此导致了国家对私法关系的干预。这是现代民法中出现的第一个大问题。 由于生产力发展，生产的社会化要求有计划的生产。但是，在资本主义社会进行有计划的生产是不可能的。所以，就要求国家在可能的领域内对生产进行干预。现代公司法就在很大程度上带有公法性质。 西方资本主义社会的基本矛盾表现在民法上就是，自由竞争与国家干预之间的矛盾。这使得私法中国家干预的成分越来越大，最后国家干预到了极至，民法就转变为经济法。 2、工人与资本家的斗争阶级 西方资本主义社会越发展，阶级斗争越尖锐。起初工人是单匹马与资本家进行斗争，后来工人组织工会进行集体斗争。工人斗争的加强起了两方面的作用： ①工人要求国家在法律上作出一些保护工人利益的规定。 ②工人以工会为武器与资本家发生雇佣关系，使原来工人个人与资本家间的雇佣关系转变为工人团体与资本家之间的团体关系。这种关系就发展成为劳动法中的劳动合同关系。 3、生产力的发展与科技进步生产力 它们也是影响现代民法发展的重要因素。大工业的兴起与发展促使了企业法的形成，法人制度得以建立。现代法人是随着大工业的发展而发展的；债权债务关系则随着商业大规模发展而发展；科学技术进步使民法中出现了一些新的现象。 4、各种社会运动也影响了民法的发展社会 ①十九世纪后半期西方社会最重要的社会运动之一就是妇女运动，它影响到了法律各方面。在公法方面，妇女取得了参政权；在私法中，有了完全民事行为能力。这些都提高了妇女的社会地位。 ②人权运动，特别是第二次世界大战以后发展起来的人权运动。反法西斯战争的胜利使世界各地人们的民主思想大大增长。人们比以前更重视人权了。这反映在公法上就是民族自决权；影响到民法就是人格地位的提高。因此，现代民法特别尊重个人的人格权。 ③保护经济上弱者运动，在垄断资本主义社会中，人们之间的贫富差距越来越大，于是在欧洲首先开展了保护经济上弱者的运动，这一运动影响到私法就产生了保护消费者、承租人、受雇人利益的立法思想。 以上四个因素最终可归结到经济方面，但是我们在考虑问题时还是应该从以上几个方面来看。经济不是在一切情况下都能决定一切、说明一切的。 由于近代民法受到以上四种因素的影响，从而演变发展为现代民法。 第二节 近代民法到现代民法发展中的一些现象 （一）传统的私法自治原则受到越来越大的限制 （1）对所有权的限制： 近代民法以法国民法典为代表，而现代民法以德国民法典为代表。 在现代民法中，一个所有权人的权利很少受到限制，土地所有权人的权利上达无限天空，下至无穷地底。但如飞机、铁路、地铁等现代运输工具的发展打破了这个规定，这样国家的法律不得不对土地所有权加以限制。 Ａ、对土地所有权人的权利范围加以限制，表现在：他人在土地的上空、地下，只要不损害土地所有人现有的利益就可行为，所有人不得干涉。德国民法典第906条规定，土地非所有人的侵害是在平常允许范围内时，土地所有人不得反对。1959年又对该条作了修改，进一步限制为，土地所有人对于土地以外的侵害，假如要除去这种侵害的费用过大，土地所有人不得反对。这显然是为了保护大资本家、大工业的利益。 Ｂ、德国1919年魏玛宪法的第153条是个著名的条文，在法制史上具有划时代的意义，因为该条规定“所有权包含义务”。因此，土地所有人不仅享有所有权这种权利，且负有利用土地的义务。如果土地所有人不利用土地而使之荒芜，国家就要干预。这项规定影响到了各资本主义国家的法律，并且不仅限于土地还扩及到其他方面。权利与义务由原来的对立状态在这里合二为一了。现在的专利法就有此类规定：专利人在取得专利后。必须在几年内使用。否则，专利权就被取消。 我们知道，近代民法自资本主义社会建立起来以后，建立一个完全以资本主义生产关系为基础的法律，这种法律具有反封建的性质，是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律。在这个新兴的关系中，每个人都是独立自主的个人。 近代民法是个人本位的法，权利本位的法。 个人本位是指，近代民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。在封建社会里，个人不是独立自主的个人，常常受到许多封建团体的束缚，如商业方面的行会制度；经济方面的领主制度；家族、宗教等方面的许多制度。而资本主义社会中个人摆脱了一切团体的束缚，所以民法完全是个人本位的民法。但发展到垄断资本主义时期，情况有了改变，即纯粹的个人也不适合于社会了。 首先，在资本主义经济生活方面，大公司越来越多，公司制度越来越复杂。而公司本身就是一个与个人相分立的集体组织，是一个企业，企业本身就是团体。这种团体是经济式的团体。另外，在无产阶级方面，逐渐出现了各种工人组织。工会，它也是超出个人——工人——以外的劳动者的组织。这样，原来的那个资本主义初期统一的“市民法”在垄断时期就逐渐发生了分裂，分裂成为“资本的法”与“劳动的法”。这二个方面都逐渐脱离了个人本位，而承认在个人之上有团体的组织，并且赋予此种团体的组织有超个人的力量，这就使得个人本位的法在一定的情况之下承认了团体的本位。法人制度的建立即与此相关。拿破仑法典不承认法人制度，也就是不承认在个人之外或超个人之上有另外一种力量。但到了垄断资本主义时期，由于社会经济的发展，不得不承认在个人以外或超个人之上有一种新的团体的力量、组织的力量。这种力量的存在造成了个人本位逐渐地崩溃。 在本书的前部分，我们曾经讲过近代民法是权利本位的法。所谓“权利本位的法”，是指一切都从权利出发的法。民法里所规定的都是一个人享有什么样的权利，它非常强调权利。资本主义社会初期强调个人权利，重视个人权利。在西方启蒙运动学者看来，这是符合社会正义的。但是随着垄断资本主义的形成，事物正向它的相反方向发展：过分强调权利成了不符合社会正义的事情。不符合社会正义的事情也就是不符合社会利益的事情。这与启蒙学者的想象恰恰相反。过分地强调权利，常常发生反正义的情况。因为权利是法律所赋予一个人的力量 [1]，既然是法律赋予的力，所以对于权利人来讲这种权利行使或不行使都是他的自由，行使权利是他的自由，不行使权利也是他的自由。在近代民法中权利与义务也是截然对应的，而到了垄断资本主义时期，人们逐渐发现，在某些情况下，即便权利人是自由地行使权利，但这种权利的过分的行使也会发生一种不正义，即西方学者常说的“权利滥用”。过分地强调行使权利的自由，就会发生权利滥用的情况，而权利滥用不仅会对他人造成损害，也会给社会带来危害。另一方面，假如强调权利人有不行使权利的自由也会发生有害的情况。若一个所有人完全不行使他的所有权，如让他的土地荒芜就会浪费社会资源，给社会带来不利后果。所以这种情况也不符合社会正义。因此，权利本位的法发展到今天，其结果要受限制，即一方面在某些情况下不允许权利人滥用权利，不许他过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利，如强制土地所有人利用其土地。 综上所述，近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。这种限制个人本位的法和权利本位的法的趋势，在西方法学理论中称为“法律社会化”或“民法的社会化”，因此人们将现代民法又称为“社会本位的法”。 由此，民法从自由资本主义时期的个人本位、权利本位，发展到了垄断资本主义时期的社会本位。 西方法学理论中所谓的“社会本位”，实质就是民法的社会化。这种社会化，主要表现在传统的私法自治原则越来越受到限制，因为个人本位的法和权利本位的法主要表现在私法自治的原则上。这个原则受到限制，也就是典型地说明了民法的社会化。 限制所有权，首先是对不动产所有权的限制。不动产所有权人所享有的最大利益就在于利用不动产。在资本主义初期，所有人取得所有权的目的，主要是使用，土地所有人所注重的是土地的使用价值。那个时代，物的使用价值高于一切。人们购买房屋的目的就在于居住，因此可以把该房屋的老租户赶走，这说明罗马法中“买卖击破租赁”的原则是适应当时的社会情况的。到了垄断资本主义时期，情况发生了变化。城市与乡村中出现了大量地产商人，他们以从事土地、房屋的经营和买卖为业。地产商人买卖房屋、土地，决不是因为自己要居住，而是要利用这块土地，要通过土地或房屋牟利，例如解放前的上海就有各种专门的地产公司，我们现在也有许多房地产公司。这些公司购买土地后，在上面建筑住宅楼或商业写字楼，通过出租这些楼房取得租金来谋取利益。地产公司并不要实际的居住这些楼房，因此对于他们来说谁要来租房子无所谓。在这种情况下，所有人要转手，没有关系，只要能给购买人房租，购买人就给谁住，地产公司完全不在乎由谁来实际的使用楼房。地产公司之间转让这幢房子并不需要赶走原来的住户。因此到了土地、房屋等不动产资本化的时代，人们注重的不是土地与房屋的使用价值而是它的交换价值。如此则土地、房屋的交换价值提高到使用价值之上。土地、房屋资本化后，所有人不重视土地与房屋的实际使用人，只要土地与房屋能给他产生利润就可以。此时，法律也跟着变换了一种调整方式：土地或房屋虽然转换了新的所有权人，但原来使用这块土地或这栋房屋的人仍然可以使用。德国民法典对此有规定，此种规定适应了垄断资本主义时期这种新的经济情况，这种情况在民法上称为“租赁权的物权化”。租赁权原是一种债权，不能对抗第三人。现在可以对抗第三人了，取得了物权的性质，因而民法上称为“租赁权的物权化”。租赁权的物权化这种现象，在许多西方学者的著作中将它加以美化，说这完全是为了保护承租人。表面看来，这确实是保护承租人，但我们分析一下，为什么资产阶级的法律要保护承租人？因为垄断资本主义时期，土地、房屋商品化、资本化，人们已不注重它们的使用价值，所有人不注重使用，所以会有这种法律的出现，归根到底，它还是为社会的经济发展服务的，有益于大的地产商人。不过，这种适应垄断资本主义时期经济要求的法律，客观上也确实起了保护承租人的作用。因此这种法律也就被认为是一种好法律，所以以后一直被沿用下来，后来的《苏俄民法典》 [2]以及我国旧的《经济合同法》 [3]，都有规定，我国《合同法》第229条更是明确为租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 我们现在《合同法》第229条的这种规定源于苏俄民法典。德国民法把租赁物仅限于不动产 [4]，而苏俄民法和我国的经济合同法与合同法不限于不动产，而是扩大到一切财产。这种扩充有无价值，这在学术上值得探讨。德国民法典之所以把“租赁权的物权化”这一原则限制在不动产上有它的意义。首先，不动产比较重要，价值比较大，因此保护承租人的必要性也较大。至于一般动产，承租人不需要那样的保护。事实上，租赁权的物权化既有它的好处，也有它不好的方面。譬如，我要买一幢房屋，而这幢房屋住有房客。依据拿破仑法典的规定，我可以放心大胆地去买，因为买下后马上就可以把房客赶走，自己住进去。而有了这个新的原则后，依照法律我即使买了这幢房屋也不能使用而成了出租人。如果我买房屋的目的是为了居住，我就不会去买那种有房客的房屋，而宁愿出高价买虽然小但没有房客的房屋。所以，“买卖不击破租赁”的原则一方面有利于保护承租人特别是经营房地产业的地产商人的利益。但另一方面也妨碍了房屋的交易，只是两害相逢取其轻，这种原则在西方民法理论看来还是比较有利。德国民法典采取了这种原则，但仅限于不动产的租赁。可是苏俄民法典把该原则扩及到了动产，就确实限制了动产的交易。例如，有一台机器，你把它租出去了，我现在想要使用它，在拿破仑法典时代我可以把这台机器买过来。买过来后，我完全可以把这台机器收回来归自己用。相反，在苏俄民法典和我国合同法的情况下，我有钱也不愿买它。因为买了也收不回来，达不到使用它的目的。我宁愿再花大价钱去买一台新机器。这样对整个国民经济无论如何也是一种损失。所以，苏俄民法典把“买卖不击破租赁”的原则扩充到动产，并不是一个很好的办法。这对动产的交易有妨碍作用。 租赁权的物权化只是我们就法律对所有权的限制而举的一个例子，当然在其他方面法律对所有权还有许多限制。 （2）对于契约自由的限制，或者说对于合同自由原则的限制。 我们先讲所谓“服从契约”问题。我们知道，法律对契约的限制包括对订立契约与否的自由、选择当事人的自由、合同内容的自由等方面的限制。到了市场经济越来越来发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，即每个合同都要享受绝对自由具有很大的困难，特别是同种类合同以及要反复订立的合同的时候愈发困难。资本主义社会初期，市场经济尽管比较复杂，但还不像现在这样发达，所以我们买任何东西都可以讨价还价，我们现在的自由市场上就体现了这种合同自由。市场经济发达后，大家都觉得这种讨价还价的办法太麻烦，便出现了标价买卖，即出卖方把价钱先定下来，不许讨价还价，这样买方也觉得方便。因此标价买卖的出现就是对合同自由开始施加的限制。标价买卖还只是对合同价格自由的限制。后来发展到，在一定情况下合同当事人一方把合同内容完全加以固定，另一方要么接受这个合同从而订立合同，要么不接受就不订立合同，合同发展到这种地步，就出现了所谓“服从契约”。服从合同最初出现在大城市的公用事业中，如煤气、自来水、电业部门中，后来扩充到各行各业，服从合同逐渐普遍化。服从合同在某些方面有一些好处，首先它可以使交易简易、快捷。其次，所有同类的消费者使用一个合同，这也是一种达到公平的办法。 然而，服从合同也有很大的害处，一旦服从合同于垄断者相结合，那么消费者只好听命于资本家。服从合同的普遍化再加上垄断制度，给社会经济带来很大影响。假如一个垄断资本家垄断了一个城市的公用事业，它所制订出来的服从合同就常常会侵害消费者的利益。所以许多国家的消费者都反对这种服从合同，国家便不得不干预这种合同。这种干预是一种新现象。国家从两方面进行干预。一方面制订法律对附从合同加以规范控制。例如德国1976年制定了“普通合同条款法”。英国1973年有一个“货物供应格式条款法”，1977年又颁布了不公平合同条款法（Unfair Contract Terms Act）。美国统一商法典第二编第307条，日本也都有这种规定。我国新制订的合同法对服从合同也有专门的规定 [5]。总之，世界各地都有这方面的法律规定，由政府对这种合同加以规定。这些法律大体上有这些内容：第一，规定契约的说明义务。起初，资本家在服从合同种规定了许多苛刻的条款，为此发生了许多纠纷，消费者提出了抗议，后来各国专门制订法律规定，企业有义务向消费者说明合同条款，如果不予以说明，法律不予以保护。 [6]第二，规定合同若有些条款，这些条款无效。比如我国合同法就规定，提供格式条款一方免除其负责、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 [7]早期，美国铁路公司曾规定旅客坐火车，发生损害事件，铁路概不负责。后来各国法律规定：凡属于有这样的免责条款，一概无效。第三，一些条款要经政府批准。如仓储合同中有关保管员的免除条款，要经政府批准。第四，还有的法律规定，对于不合理的条款，法院有权加以变更。第五，有的法律规定强制仲裁制度。美国法律规定，大型建筑工程的承揽合同发生纠纷，必须经国家指定的机关进行仲裁，通过这些限制来大企业的权力。现在还有一些国家，尤其是德国、美国、日本这些发达的资本主义国家，进一步对服从合同进行了限制，甚至由政府规定服从合同的格式，制订标准合同，从而限制当事人使用这种标准合同。 从上述情况来看，合同自由的原则随时受到限制。它演变的过程是：原先合同是自由的，后来到了出现服从合同时，合同自由受到限制，但后来国家对服从合同加以干预。总而言之，从服从合同制度的整个演变情况看来，国家用法律已经大大的干预了合同自由原则，这是现代民法对合同自由加以限制的一方面。 对合同自由原则限制的另一方面就是，现代民法出现了许多“强制合同”制度。“强制合同”制度就是强制某些人必须订立合同。强制合同的出现较早。英国在19世纪初期就专门有一个法律规定，公共马车不得任意拒绝招呼它的人。因为原先在英国，公共马车对于某些人乘客就让上车，某些乘客不让上车。我国在改革开放的初期就出现过类似的情形，当时你要坐出租车，司机可能会问你有没有外汇，没有外汇就不让你上车。针对公共马车的这个问题，后来英国制订了一条法律规定，除了传染病人、精神病人以外，所有的人都要让其上车。也就是说，任何人除了传染病人和精神病人以外，他们要坐车，都要同他们订立运输合同。日本、德国等国的法律也规定，凡是公开营业的医生、护士、助产士之类的人，只要其属公开营业者就不得拒绝任何人、任何时候来订立合同。这就是强制合同。现在特别是象美国这样的多种族的国家，为了要消灭种族歧视也专门制订法律，规定任何人不得因为皮肤的颜不同而拒绝订立合同。这种强制合同推广到许多行业，尤其是对外贸易。例如，有的国家规定，某些稀有的金属、国际上重要的金属、军事上有重要价值的金属，未经批准不得擅出售，这也是一种强制合同。强制合同对合同自由有了很大的限制。现在许多国家对于一些合同实行了类似我国“批准”制度的“合同许可”制度，也是对合同自由的限制。日本有一个农地法，规定农地出卖时，要经过地方政府的批准。这就限制了合同自由。与其相比，拿破仑法典完全相反。拿破仑法典有一条专门规定，物的所有人可以任意出卖他的东西 [8]。这一条具有很大的反封建意义。因为我们知道，在封建社会里，农民不能自由出卖他的农产品，手工业者受行会的限制也不能自由出卖自己的手工产品。所以，拿破仑法典规定物的所有人有权自由出卖他的东西，而日本农地法却恰恰对自由买卖加以，这并不是说日本农地法恢复了封建的做法。日本农地法之所以这样规定，是为了保护自耕农。日本在第二次世界大战后进行了，消灭了封建地主制度，只许农村中的自耕农占有土地，为防止产生新的土地兼并，所以在农地法中规定，土地的买卖要经当地政府批准，土地只能卖给自耕农，不允许一个人兼并大量土地重新成为地主。但这个规定显然是对买卖自由的限制。又如，美国反托拉斯法规定，在一定的情况之下不许可企业合并。两个公司为进行合并而订立的合同无效。这也是对合同自由的限制。所以，现在合同自由受到了很大的限制。 （3）无过失责任制度的确立 我们在讨论“自己的责任”原则时曾指出，现代民法中无过失责任正在逐渐形成。拿破仑法典在很特殊的情况下也规定有无过失责任，就是动物的主人在动物侵害了他人利益时要负无过失责任，不过这是为数极少的例外。但到了垄断资本主义时期，无过失责任制度正在逐渐形成。发展到现在，又引入了环保法，环境保护法中很多都是无过失责任。在这里我想说明一点，现代民法中所谓无过失责任，不是我们从字面上理解的“没有过失而要负责的责任”，而是说发生了某一类案件时，法院不去具体地确定行为人有无过失，就可以要行为人承担法律责任。我们常讲的“无过失责任”包括二种情况：一是也许行为人有过失，一是也许行为人没有过失，但法院无须再去进行具体调查有无过失。一般案件经行审理时，法院首先要去调查行为人有没有过失，确定了有过失才令其承担责任，而无过失责任时，则法院就无须调查直接根据加害的结果要求行为人承担法律责任。 无过失责任，毕竟是侵权法中一个例外，还不是一个普遍原则。有的学者认为，现代民法中过失责任制度已经被无过失责任制度取代。我认为，这是不正确的。迄今为止，民法仍然是以过失责任为原则，而以过失责任为例外的，无非这样的例外不断增多罢了。 以上是我们讲的第一点，传统的私法自治原则受到越来越多的限制。如此看来，我们上面讨论的那些原则，只有人格平等的原则还没有受到限制，而所有权的原则、合同自由的原则和过失责任原则，都在各方面受到越来越多的限制，这是一个值得深入研究的问题。 （二）家庭法的变革 家庭法也叫家庭婚姻法，它从近代民法进入到现代民法发生的又一个很大的变革。拿破仑民法典在婚姻家庭法后面有一个彻底的反封建的成果，就是使家庭婚姻关系民事化，使家庭婚姻关系脱离了宗教的束缚，这是它的一个最突出的成就。但除此以外，拿破仑法典在家庭婚姻方面也是一个落后的法典。这在我们仔细的研究了拿破仑法典制定的历史后就可以知道。大革命以后的几年，法国也确实在婚姻家庭方面制定过一些相当进步的法律，比如允许夫妻完全协议离婚等。但法国革命反复好几次，新旧势力的斗争非常激烈。到制定拿破仑法典的时候，采取了这种的措施，即在财产法方面贯彻了反封建的资产阶级原则的同时，在婚姻家庭方面仍然保留了很多的封建残余。这种封建的残余不仅保留在拿破仑法典当中，而且在其他国家的法律也都保留下来了。直到第二次世界大战结束后，各主要西方资本主义国家才开始对婚姻家庭法进行改革。 改革前的家庭婚姻法的落后性主要表现在以下几个方面：首先，表现在夫妻地位的不平等之上。妻一直被民法规定为限制行为能力人，凡是结婚的妇女都被法国、德国、日本、英国等各国民法规定为限制行为能力人。未经丈夫的允许，妻不得经商；不能在丈夫的住房以外另设住所，妻不能处理自己的财产；不能独立的管理家庭财产。此外，离婚的条件也不平等。这一点只要看看拿破仑法典第229、230条就非常清楚了。拿破仑法典第229条规定，妻若与人通奸，丈夫可以立刻提出离婚。相反，夫与人通奸时，只有把那个女人带回同居的情况下，妻才能提出离婚。这显然是不平等的。拿破仑法典第218条还规定，未经丈夫许可，妻不得到法院打官司。其次，离婚受到限制。拿破仑法典不允许夫妻协议离婚；第三，父母对子女享有很大的“亲权”。 [9]所谓“亲权”就是指作为父亲所享有的权利。我们现在的民法中不用“亲权”这个词，现代西方各国民法也不用这个词了。但在近代民法中仍规定了父母对子女享有的亲权。例如，拿破仑法典第148条规定，男子未满25岁，女子未满21岁 [10]，要结婚，要经过父母同意：即使满了这个年龄，结婚也要向父母请示；一定要男满30岁，女满27岁，结婚才不须向父母请示了，可见父母的亲权有多大。拿破仑法典第376条规定，父母对于未满16岁以下的子女有“禁权”，这是父母对子女的惩戒权中最重要的。父母不仅可以打子女，还可以把子女关起来，可以关一个月以下；子女满16岁后，父母还可以关他。第四，就是对非婚生子女的歧视。 这是西方国家民法落后的情况，这些落后情况以后得到变革，在法制史上称为“家庭法的改革”。西方各国婚姻家庭法的落后状况一直持续到而二次世界大战以后。顺带说一句，法制史上有许多现象很有意思，西方国家身份法和财产法的发展不平衡就是一例。所谓不平衡就是说，财产法随着社会经济的发展而发展，而身份法则常常落后于社会的发展。不仅私法如此，公法也是如此。例如妇女的普选权是在二次世界大战以后才有的。在这一点上我们中国比较先进，中华民国的法律在三十年代就赋予了妇女与男子的平等地位，不管它是真的是假的，至少在法律上有这个规定，而当时英美的妇女都还没有取得平等的地位。 婚姻家庭法的改革始于德国和日本这两个战败国。他们战败后被美国占领。首先，实行了宪法改革。宪法中规定了男女平等，于是民法也不得不随之改革。日本首先改革的是民法亲属编与继承编。改革的内容主要有：一是取消了“家”的制度。日本的“家”的制度就是大家庭的制度。我们知道，“家”这个概念从封建社会到现在是越来越小的。现在欧美所谓的“家庭”是指父母及其未成年子女，社会学上叫做“核心家庭”或“小家庭”。日本旧民法亲属篇规定了大家庭制度，家长有很大权力。战后修改民法是把这种制度中整个地取消了，同时还取消了“户主权”。二是取消了“家督继承”。家督继承实际上就是一种身份继承。我们知道，继承包括两个方面：一是身份继承，一是财产继承。现在各国都没有身份继承了。家督继承是户主权的继承，战后日本民法取消了这种继承。另外，日本修改后的民法规定了男女平等。这包括前面已经讲到的几点，如离婚受限制、妻的限制行为能力等。日本现在民法第1条特别规定，整个民法以男女的实质平等为原则。这是日本现代民法的一个总的原则。叫做“男女实质平等”原则。以上讲的是日本民法中婚姻家庭法的改革。 德国也进行了改革。德意志联邦共和国建立后，在基本法（宪法）中规定了男女平等。不过德国家庭法的改革经过了一个曲折的过程。宪法制定后，制宪机关同时规定，所有法律中与宪法相冲突的地方都要进行修改并规定了修改期限。但是，立法机关及旧势力是很顽固的，大男子主义很强。在这个期限内硬是不制定男女平等的法律，以至于到了宪法规定期满民法还未修改。这就给司法机关出了一个难题：如果仍按民法的规定办案就违宪，不照民法规定办案也不行。在那个时候，司法机关没法办案了。后来按照民法办了几个案子，被人家提到宪法法院去，宪法法院否定法院的判决，原因是民法的规定违宪。法院直接按照宪法办案，这样的现象在民法史上是比较特殊的。由于这种情况，德国联邦议会就不得不制定了一些单行法（例如1957年颁布的男女平等法），特别是制定了一个婚姻法，这些单行法修改了原来民法中的亲属篇和继承篇。 [11] 至于其他各国，婚姻家庭法的改革就比较迟了。英、法两国在六十年代以后才进行家庭法的改革。英国1969年才公布了新婚姻法，法国直到1975年才规定准许当事人自由离婚。从这里可以看到这些国家婚姻家庭法方面落后的情况。此外，如何看待“非婚生子女”的问题，在欧洲家庭法的改革上也是一个非常重要的问题。非婚生子女的问题可以说是封建思想与现代民主自由思想的冲突的焦点之一。拿破仑法典中对非婚生子女的歧视非常厉害，它规定非婚生子女不经过父亲认领，不能取得法律地位。而且，即使经过父亲的认领在继承权上也比婚生子女低一等。在这个问题上，中华民国的法律与他们不同，早在30年代就规定非婚生子女有同等的继承权。非婚生子女在英文叫做“ Make Children”，这个字眼受到很多人的抨击。不结婚而生孩子，不合法的是男女两人，子女有什么合法不合法？“不合法”的修饰词应该加在父母身上，不应该用来形容子女。所以，许多国家改变了称谓，如新西兰称非婚生子女称为“Children of unmarried parent”。现在用词最科学的是瑞典，瑞典将婚生子女称为“children of married parent”，非婚生子女叫做“Child of unmarried mother”，即没有结婚的母亲生的孩子，不提父亲。英国至今还没有采用这种先进的称谓。 家庭法的变革还应提到伊斯兰国家。伊斯兰国家可以说在家庭法方面是最落后的国家。伊朗现在还承认一夫多妻，伊斯兰国家七十年代以后开始逐渐修改它们的婚姻法。首先进行修改的是埃及。埃及五十年代就取消了一夫多妻制。其他有的国家如伊朗，现在还保留一夫多妻制，不过规定一个男人最多只能娶三个妻，不能像过去一样无限制地娶妻。这已经是一个很大的进步了。其他国家在七十年代以后也改革了婚姻家庭法，此处不再赘述。 （三）人格权问题在民法中受到重视 这是现代民法中一个比较重要的问题。我们前面讲到二战以后世界各国人权运动的蓬勃兴起。人权运动中包括两个主要方面的内容：一是要求民族自决，废除奴隶制、消除种族歧视；二是重视每个人的人格权。拿破仑法典中根本没有提到人格权问题，在那时还认识不到这个问题。德国民法典中开始承认人格权。但只在总则中规定了一个姓名权，其他权利没有规定，而是在债篇的侵权行为部分规定了保护人的生命、身体、健康、自由权（德国民法典823条 [12]）。瑞士民法典在人格权问题上有了长足的进步，该法典开篇就做了一个总的规定：人的自由、姓名、人格受法律保护。这里首次用了“人格权”这个词，把一个总的人格权提出来了。瑞士民法典第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害。”（大意）但是仍有局限性。第18条同时做了一个规定，只是在法律有特别规定的情况下才能请求损害赔偿。这就是说，人格权受侵害是一般只能请求排除，请求损害赔偿。需有法律的特别规定。 第二次世界大战以后，联邦德国基本法（宪法）第1条开宗明义地提出：“人的尊严不得侵害”，把“人的尊严”规定在宪法里了。日本战后民法及现行民法第1条把“人的尊严”规定为民法总的原则。日本民法有两个大的原则，一个叫做“人的尊严”原则，一个叫做“男女平等”原则。这就是说，在西方资本主义国家里，人格权作为一个总的权利受到宪法和民法的保护，而不是像过去德国民法那样只列举几项加以保护。这一现象说明了一点，即人格权的范围在一天天地扩大。 现代西方国家所承认的人格权中，有一个很重要的内容就是，“个人生活秘密权”，这种权利也被称为“隐私权”（right of privacy） [13]，最早是由美国人提出来的。个人生活秘密权就是指个人私生活的自由与安宁不受任何人的干涉。例如不得偷听他人谈话，不得私拆他人信件。改革开放之初，我曾听说在上海、北京这样的大城市，有个别律师跑到邮局去说“我现在承办某人的案子，要调查某人的情况”，要邮局把此人的信拿给他看，这完全属于违法行为。我国宪法第40条就明确规定，“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。律师到邮局去查人家的信，这是绝对不允许的。肖像权也是一项非常重要的人格权，所谓肖像权就是自然人对其肖像所享有的民事权利，如果未得到权利人的同意，其他任何人都不能擅自使用权利人的肖像。我们国家的《民法通则》在第100条明确规定了公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 [14]第120条还规定，如果他人侵害了公民的肖像权，受害人可以要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。录音权也是人格权的重要内容，休息权也被列为人格权的一项。德国联邦法院就曾判了这样一个案件，某人乘飞机到西德。由于飞机未把此人的衣箱随机运来，而他的睡衣是放在衣箱里的。由于不能换上睡衣，他在旅馆里无法休息，他就到法院控告航空公司，说航空公司未把衣箱运来，以至于影响了他的休息，请求赔偿损失。法院就裁判了损害赔偿。可见现在人格权一天天扩大。不仅在私法方面，公法方面也是如此。现在西方有一个新的“权“，叫“知悉权”或“知情权”（the right to know），意思是一个人有权知道他应该知道的东西，任何人有权知道他的档案的情况，档案必须要经过本人看，本人有权随时查阅他的档案。我国在文化革命中，专案组可以随便给一个人的档案中塞进黑材料，说他干过特务，这是很不正常的。 人格权受侵害的时候，有各种补偿方法，如名誉权受侵害可以要求赔礼道歉。加害人造谣诬蔑的，可以要求其登报声明、更正，这都属于补救方法。除此之外，人格权受侵害能否用金钱赔偿，这在社会主义国家包括我国都是一个争论问题。苏联是坚决反对的，苏联民法学学者认为用金钱来作为人格权受侵害的赔偿，那是资本主义制度下金钱万能的表现，所以苏联不承认人格权可以用金钱赔偿。但金钱赔偿在西方资本主义国家是不成问题的，这叫做“慰藉费”或“慰抚金”（Schemerzensgeld），其他一般情况也不能用金钱赔偿。 [15]我主张人格权受侵害可以用金钱赔偿，道理很简单，人格权受侵害之后，光靠道德的制裁是不够的。用什么方式制裁加害人呢？只能求助于金钱赔偿。国家对于侵害人格权的事件总要表示一个态度，如果不加制裁就是纵容。所以，我赞成人格权受侵害时可以用金钱赔偿，金钱赔偿在今天市场经济社会里不失为一种方法，可以补道德制裁之不足。光靠道德制裁，其力量太微乎其微了。例如第三人插足破坏他人婚姻的问题老是得不到解决，总是诉诸于道德。 [16]日本最高法院有这样一个判例：甲乙夫妻二人之间有一个第三人丙插足，丙把甲的妻子诱拐走了。甲以家庭安宁权被侵害为由提起诉讼，这里家庭安宁权就是一种人格权。最后，法院判令丙赔偿了甲一大笔钱。当然赔偿了钱也挽回不了他的妻子，但毕竟是对丙甲以了制裁。如果对第三者一点法律制裁也没有，只有空喊“这种人是不道德的，我们要谴责”，那是远远不够的。所以我主张侵害人格权也要用金钱赔偿，这是表示国家的态度。如果法律对侵害人格权的行为拿不出有效的办法来，还成其为什么法律！ 现在人格权已经由各国民法保护进一步发展为受国际保护。人格权由一国国内法问题发展为国际法上的问题。我这里只举几个我国加入了公约。我国1981年加入了联合国《消除一切形式的种族歧视的公约》。这里面规定要保护各民族、种族的婚姻自由权，保护各种皮肤的人进入或者是利用公共场所、交通工具的权利。我们在1982年加入了联合国《关于难民地位的公约》，这里面就有保护难民的人身权，保护难民的婚姻自由权。1984年我国承认了14个国际劳工公约，其中就有保护劳工的休息权。2001年2月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议又正式批准了我国政府于1997年10月27日签署的《经济、社会及文化权利国际公约》。这是一项非常重要的国际公约，其中规定了公民享有就业、获得公平与良好的工作条件、组织并加入工会、获得社会保障、婚姻自由、免受饥饿、接受教育、从事科学文化活动等一系列经济、社会与文化方面的基本权利。在这些公约中人格权得到了国际公约的严格保护。 人格权保护的进一步发展还出现了所谓的“环境权”。主张环境权的学者认为，人只要生存和生活就要有一个足以保障人的健康的环境。所以应该把生命权、健康权扩大，扩大为享有洁净的环境的权利。从前只讲生命权，就是人生下来以后有活命的权利。生存权再发展就出现了环境权。德国基本法（宪法）规定，人要有足以符合于人的尊严的生存环境，也就是说，人要活得像个人。这是一个福利社会国家的最高目标。今后，人格权必然会随着社会的发展而进一步扩大。 （四）财产法方面的变化 日本民法在物权篇里规定了一种土地制度，叫永佃权（或永小作权）。旧中国民法也规定了这种制度。永佃权是封建制度的残余。封建社会农民只有使用土地的权利，而处分权属地主。这种使用土地的权利即不叫所有权也不叫其他权利，只叫产权。到日本明治维新时，就把所有权与永佃权分开，地主保留对土地的所有权，农民对土地享有永久耕种的权利，这就是永佃权。永佃权这种制度在日本民法里实际上是把地主与农民的关系改头换面地保留下来，去掉了过去的人身依附关系的部分，变成了纯经济关系的内容。德国民法物权篇规定了一种制度，叫“土地负担”制度（也称“土地债务”）[17]，也是把封建社会那种地主与农民的关系改头换面的保存下来了。 随着社会经济的发展，这种封建的土地制度当然要变化。二战后，日本进行了一次彻底的，日本的永佃权虽未明文废除，但实际上已经不存在。德国的土地负担制度也逐渐消灭，从而去掉了土地制度中的封建残余。 另外，随着垄断资本主义的发展，在不动产制度中，出现了新的制度，这就是新出现的高层建筑的共有制度。本来，在近代资本主义社会废除封建民事制度后，建立资产阶级近代民法时，在不动产制度中废除了许多旧的繁杂的东西，尽量使其简单化，建立了物权法定主义制度，即只允许全国只有一个统一的物权制度，除此之外不允许另外随意设定物权制度。封建社会的法律有分散性、地域性的特点，土地制度或不动产制度也具有地域性、分散性的特点。资产阶级革命时就改变了这种状况。在物权制度方面，只准存在法律明确规定的物权类型，这就是所谓的“物权法定主义”。资产阶级简化了封建的不动产登记制度，实行了所谓的“一物一权主义”，即一个物上只允许存在一个所有权。因此，近代资产阶级民法就是尽量限制共有制度，在某些同一物上不允许存在共有的情形。因为封建社会实行大家庭制度，就同一财产实行共有，情况很复杂。例如，一所房屋的主人死了，有三个儿子，房屋由他们继承。如果大儿子分东三间，二儿子分中间三，三儿子分西三间的话，看起来分得清楚，但总有一些是不能分割的，如过道、走廊等等，这就发生了共有的问题。对此，德国民法典就不允许物的这种共有，而是尽量将一物限制在一个所有人之手，允许共有的情况很少，只限于按份共有与共同共有两种情形。 但是，当经济社会发展，在大城市中出现了许多高层建筑之后，一物一权主义就被破坏了。高层建筑在出卖时，不可能将整个一栋大楼出卖给某一个人，而是出卖给多个人，例如以一个个单元的形式出卖。现在我们国家这种情形也非常多了。就一个单元与一个单元的墙壁、地板来说，则是两个单元的人之间共有，这只是小范围的共有。就整个高层建筑来说，还有更大范围的共有，如电梯、通道、走廊等，就属整个高层建筑的住户共有。再如，高层建筑的地基的所有权，如果是高层建筑出卖人所有，那么其所有权就随高层建筑一起出卖；如果高层建筑出卖人仅只是享有高层建筑地基的地上权，其所有权属于他人所有。那么，在出卖高层建筑之后，整个高层建筑的共有人共有地上权与地基的所有权人发生了关系，这是十分复杂的情况。这种专有权和共有权相结合的情况，西方国家民法学者称为“区分共有权”或“建筑物区分所有权”（如德国、日本）。西方国家近代民法本来想将土地等不动产制度搞得很简单，尽量限制共有关系。但是高层建筑出现后，又出现了一种更复杂的不动产所有制度。这种制度就是每个人都享有一种权利。这种权既包括专有权也包括共有权。共有分为小范围的共有和大范围的共有。可见，区分共有权是公有制度的一种新形态。此种新形态，西方各国都具有，联邦德国最先制定了这方面的法律，以后西方各国都制定了这方面的法律，专门规定高层建筑的区分共有权。这是现代民法物权制度中的一种新现象。 随着经济社会的高速发展，在整个物权制度中用益物权越来越失去其重要性，其种类也越来越少，如永佃权本属西方国家民法中的一种重要用益物权类型。现在在日本已经消灭了，旧中国的典权也消灭了。这些变化与市场经济的发展有关。在市场经济社会初期，人们买不起许多物品，只得使用别人的物，如住别人的房子，使用他人的物等。随着市场经济的发展，人们的购买力增强，很容易买到动产、取得各种动产的所有权。不动产租赁权的物权化也造成了使用他人物的情况越来越少。在法国民法中，动产的用益物权也越来越少了。例如，原来法律规定，妻子不能继承丈夫的财产，只能由子女继承。但是为了维持妻子的生活，可以在其丈夫的遗产中取得用益物权，直到死后才归其子女继承。现在法律就规定妇女可以取得继承权，因而这方面的用益物权也就消灭了。用益物权发展到现在，只剩下地上权和地役权两种，而且这两种权利也越不重要了。从前的许多用益物权如典权、永佃权等都逐渐地消灭了。 在担保物权制度方面，随着社会经济的发展情形与用益物权恰恰相反，其作用越来越重要，种类也逐渐增多。这是因为，随着资本主义的发展，产业资本逐渐被金融资本所代替。金融资本十分重视人的信用，重视担保问题。仅有人的信用的担保仍然不够，于是物的担保发展起来了。在物的担保中，抵押权最为重要。抵押权到垄断资本主义时期取得了很高的地位、其种类多、范围广。不仅土地、飞机、船舶等等都能抵押，就是证券也能抵押。二十世纪后半期，又产生了一种新型的抵押制度，这就是最高额抵押。例如：某大企业经常向银行借款，与银行有固定的业务关系。于是该企业今年向银行预先约定：明年向银行借款一千万元，以大楼作抵押。但到底借多少并不确定。到了第二年，该企业就可以随时去银行取款，只要在一千万元之内，银行都要支付。第一个月取二百万，第二个月取一百万，但也可能第二年一分钱也不借，这都是可以的。如此则可使企业能应付商品经济社会各种复杂急需资金的情况，以免临时办理借款手续，签订借贷合同等各种繁琐的手续而延误时机。最高额抵押这是二十世纪后资本主义国家所出现的一种很新的抵押制度，它最先发源于德国，现在普及于世界各国[18]。最高额抵押权与传统的抵押有性质上的不同。传统的抵押权的登记，须写明抵押的标的物是什么，担保的债权额是多少。但最高额抵押权中，没有债权额，只有债权最高限额。传统的抵押是先有了债权而后才设定抵押权，且债权都是确定的。而最高额抵押则在债权没有发生时就已设定了，或者虽然债权已经发生但并不确定。传统的抵押权是附属于债权的一种物权，而最高额抵押权则是单独于债权的一种抵押权。 现在西方各国又出现了所谓的“抵押证券”，即把抵押权表现在证券上，这就是抵押权的证券化。把抵押权和债权同时表现在证券上，这就是现在的负担保责任的公司债券。公司债券就是公司发行的债券。一般公司发行的债券以公司的财产为担保。有时公司为了使其债券受人欢迎，在发行债券的同时提供担保。当买受人拿到该债券时，如果公司破产，他就可以直接从公司担保的财产中优先受偿。这种债券实际上是担保物权和票据制度的合并。这又是二十世纪出现的一种新的担保制度。 总而言之，近代民法物权制度的发展就在于：用益物权制度的作用日益减少，担保物权的作用逐渐提高，且越来越复杂。因此，随着市场经济的发展，我们要研究西方各国民法物权制度，就要特别注意研究担保物权制度。这也是随着我国社会主义市场经济的发展，民法理论研究中需要注意的问题。 债权法中最突出的问题，就是合同的种类的增多。法国民法典列举的合同种类很少，德国民法典有所增加，到瑞士民法典时，合同种类则多种多样。南斯拉夫的合同种类曾达到50种以上。合同的种类增加表现在两个方面：一是原有某种合同的分化。例如：原来的买卖合同，后来分化为许多种形式。由于分期付款的产生就出现了分期付款买卖合同，还有长期供应合同，租赁买卖合同（将租赁与买卖结合在一起）等等；二是具有新内容的合同的产生，如旅游合同，这是二十世纪出现的一种新的合同。德国民法典就规定了这一合同形式[19]。它既不属于买卖合同，也不属于租赁合同、雇佣合同，只能单列为一种合同形式。再如银行的存款合同也与传统的消费寄托合同不同，而是具有新内容的合同形式。 侵权行为法在现代民法中大为发展，拿破仑法典规定侵权行为的条款只有三条。德国民法典就扩展到20多条。到现代民法时期，侵权行为法有了更大的发展，其发展表现为三个方面：一是高度危险的责任问题；二是关于人格权的侵害问题；三是政府机关的责任问题。关于政府机关的责任，拿破仑法典未规定。德国民法典只是在很有限的情况下作了某些规定，到了现代则有很大的发展。这是因为：第一，政府机关的职权扩大，发展到无所不包的地步；第二，政府经营的企业逐渐增多，所以政府对人民的侵权责任也日益增加。对于政府机关和政府企业的侵权行为，政府负什么责任、这是一个很重要的问题。越是民主国家越是注重于此。 在债权法里，还有一个重要问题，就是债权法的证券化的程度越来越高，债权都用证券来表现，这就是债权的证券化。债权的证券化主要是在20世纪后期发展起来的。 （五）民法方面的新问题与新制度 在现代，随着科学技术的发展，出现了新的问题也产生了许多新的制度。现代科学的发展影响到了法律的各个部门，实体法和程序法都不同程度受到了影响。科学技术在民法领域产生的影响主要有这样一些问题，如自选市场的出现影响到买卖的问题。要约与承诺的解释都不能使用传统的概念。什么时间是合同的成立也需要新的解释。再如：自动售货机的出现使什么是要约，什么是承诺发生了疑问，连当事人是谁等也需要合理的解释。假如售货机发生故障，丢进钱去而不出货物，由此引起的纠纷如何解决？像这类法律问题迫切需要法律加以规定和解决。所以，现代西方民法学家开始抛弃传统的合同法理论，重新建立崭新的合同理论。传统的合同法理论就是订立合同必须依据当事人的意思，否则合同就不能成立，但自动售货机售货就未通过当事人的意思。对于这种现象，德国民法学者称此为“事实合同”[20]。他们认为，自动售货机的设立是公司的行为，只要有人履行了自动售货机规定的程序就订立了合同，这种合同的订立不是依据当事人的意思而是依据事实行为。还有诸如服从合同，信用卡制度、自动化的意思表示[21]等等都是由于科学技术的飞速发展而引发的一些新的法律问题。 此外，随着科技的发展，还在身份方面出现了一些新的问题。首先就是人体器官的买卖问题。传统民法理论认为，人体是不能作为权利客体的，但现在由于医学技术的发达出现了所谓器官移植的问题，于是就出现了器官的买卖。例如眼角膜、肾脏的买卖等。对于这种买卖是否合法，西方民法学者争论多时。第二，因人工授精而出现的新法律问题。现在世界很多国家都在进行试管婴儿的试验。如果夫妻双方中男方失去生殖能力，用另一男子的精子与妻子的卵子在试管内结合而出生婴儿，那么婴儿的父亲是谁？这里婴儿就有两个父亲：一个是其母亲的丈夫，另一个是提供精子的人。也就是说，婴儿的父亲有生理上的父亲和法律上的父亲之分。如果提供精子的人要求做婴儿的父亲，怎么办？这在英国出现过。现在许多国家制定单行法规定：凡此项活动的医院必须为此保守秘密，不能让别人知道精子的来源，更不能让提供精子的人知道。但这又发生一个问题。每个人有对自己档案享有“知悉权”即“right to know”，这是一个公法问题。在私法中，有人认为，像人工授精所生的子女，其提供精子的人应该有权知道自己的精子授予了谁，其子女也有权知道自己的父亲。子女有权知道自己生理上的父亲是谁。如果法律规定医院有保守秘密的义务，这与人格权中的“知悉权”相违背。现在还有所谓胚胎移植问题，即用父母的精子在试管结合成胚胎，然后移植到另一个妇女的子宫里胚胎出生，这就是所谓的“租用子宫”的问题。那么，由此出生的婴儿的母亲到底是谁？现在遗传基因技术发达到了连人都可以再复制出来，只不过目前各国明确禁止克隆人的行为。这些由于科学技术发展引起的身份法上的新问题都必须依据新的法律来解决。例如，在法国巴黎，一个男子将其精子保持在冷藏库里，该男子因一次车祸而死亡。其妻子要求冷藏库返还其丈夫的精子，其理由是：该精子是其丈夫的遗产，她有继承权。但冷藏库说：该精子是人体的一部分，不能作为遗产继承。后来法国法院判决冷藏库交还精子，其理由是：当初这个男子将精子交给冷藏库，是与冷藏库订立一个保管合同。因此这个男子与冷藏库存在一种保管关系。该男子是债权人，而债权是可以继承的，故冷藏库应交换精子给其妻子。 （六）关于企业法的发展问题 拿破仑法典根本不承认法人制度，德国民法开始承认法人制度。其原因是：公司制度大大发展，公司是民法里的一个内容，公司法一天比一天发展，公司制度也越来越复杂。早先的公司是无限公司，后来逐渐出现了股份有限公司。从无限公司到股份有限公司，公司的规模越来越大，组织越来越复杂。这也要求法律对其规定得越来越细致。股份公司是现代资本主义社会的一个缩影。一方面，资本主义社会的股份公司是一个巨大社会生产力的承担者，要求其有计划性；另一方面，股份公司又是追求私人利益最大化的组织。这也就是资本主义社会的生产的社会化与私人占有之间的矛盾在公司中的表现。这个矛盾的解决就是通过公司所有与公司经营的分化[22]，也就是公司股东权与经理权的分化，现代的大公司逐渐发展到股东不再直接经营公司，而将经营权交给经理，经理不一定是股东。这与无限公司是不相同的。随着垄断资本主义的发展，国家对公司的控制越来越加强，公司法逐渐公法化。国家对公司的干预越来越加强，如法国公司法的十分之一的条文都是刑法规定。这说明公司法有私法向公法方面转化的趋势，私法自治原则在公司法被缩小到很小的程度。 公司法的发展的又一个表现是有限公司一天天发达，少数股东控制的公司越来越多。资本主义社会一方面需要巨大的公司，同时也需要一些小的比较灵活的公司，有限公司就适应这种需要，所以有限公司也很发达，因为它适应中小型企业的需要。在现代资本主义社会，大企业发展很快，中小企业也相应得到发展。但这并不是通常所说地“大鱼吃小鱼。小鱼吃虾米”，最后虾米和小鱼都吃完了，中小企业就不存在了而只剩大企业了。事实上，大企业也非常需要众多的中小企业，中小型企业的存在仍受到法律的保护，因此有限公司法扩张也很快。 公司法的再一个重要问题就是公司破产问题。依据传统经济学的观点，资本主义社会各个企业、公司不断地吞并，公司不断地破产。事实上，现代资本主义国家是尽量地避免公司的破产，因为公司已发展为很大的企业，公司破产后涉及到千百万人的利益，由此造成的财产损失及对社会生活的影响都非常大。因此，资本主义国家便运用法律和经济等手段防止企业破产，从而建立了各种制度。这些制度中主要的就是“公司重整”制度，在日本叫“会社更生”制度（日本有专门的会社更生法），这是资本主义国家为了稳定社会经济秩序而采取的重要手段。公司重整制度的特点就在于：原来的公司破产，债权人与债务人在法律、经济上都是对立面，而公司重整制度则使债权人与债务人非但不是对立，且建立了共同的利益关系以求共同挽救公司，避免其破产；国家也尽量挽救公司，不使其破产。例如上个世纪80年代在全世界有50多个分行的香港海通银行濒临破产，如果任由其破产则必将影响到香港在世界上的经济地位，涉及面极广。因此，香港政府便立即召集立法局在三个小时内通过一项法律，将海通银行收归香港政府所有，从而保证了海通银行的稳固地位。这就说明，公司法的发展逐渐超出了民法的范畴处处受到国家干预，这是公司法公法化的趋势。正由于这点，有的国家如南斯拉夫就将公司法划入经济法的范畴，使企业法逐渐公法化。 （七）现代民法的国际化 我们知道，封建社会的法律是分散的，在资本主义社会形成后就有民法，后来又发展为近代民法，但是以一个民族国家为范畴的民法已不能完全适应高速发展的市场经济社会的需要。随着国家贸易的发展，需要国与国间建立共同的民法规范。 首先，在交通运输方面，1890年国际上就订了《国际铁路运输公约》调整铁路运输中国与国之间的关系，该公约是在瑞士的伯尔尼签订的，故也叫《伯尔尼公约》。这是铁路上运输合同方面国际化的开始。 第二次世界大战前，国际间就开始了票据法的统一问题。1930年在当时的国际联盟的主持下各国通过了的统一票据法公约，即《日内瓦统一汇票本票法》与《日内瓦统一支票法》。二战后，在国际间又开展了所谓私法统一运动，特别是贸易法制度方面的统一。此前，这方面的工作主要是由民间组织进行，二战后便由联合国组织进行，联合国的贸易法委员会专门负责这项工作，制定了许多公约。其中最著名的就是《联合国国际货物销售公约》，通过这个公约希望统一各国的买卖合同，我国已加入这个公约。另外，各个国际组织也制定了一些规则来进行统一私法运动，最重要的就是国际商会制订的《国际贸易条件解释通则》、《跟单信用证统一惯例》以及国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》。现在几乎是全世界都统一适用国际商会制订的《国际贸易条件解释通则》、《跟单信用证统一惯例》，我国也是如此。 在保险方面，世界各国都按照英国伦敦保险协会制定的保险条款办理。在知识产权方面，各国一直在进行统一法的运动，如商标法、著作法、专利法等，其中最著名的是四个公约，即《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》、《集成电路知识产权条约》。 二战后，为恢复被世界大战以及20世纪30年代经济危机而窒息的世界贸易，建立一个稳定透明的贸易条件，逐步促进国际贸易自由化的贸易体制，包括中国在内的23个国家于1948年1月到1日签订了“关税与贸易总协定”（简称“关贸总协定”，即GATT），GATT举行了很多回合的谈判，在1991年关贸协定总干事提出了乌拉圭回合最后草案的框架，其中代表知识产权出口商意见的《与贸易有关的知识产权协议》（也就是我们常说的Trips协议）获得通过，这个协议要求所有加入关贸总协定的成员国都必须遵守上述四个关于知识产权的国际公约。1995年1月1日关贸总协定改为世界贸易组织（WTO），现在由世界贸易组织以及世界知识产权组织（WIPO）共同对知识产权国际保护问题进行管辖。我国已在2001年正式加入世界贸易组织 各国民法的统一运动在欧洲进行得最为迅速，以前欧洲经济共同体就做了很多的工作，如已制定的《欧洲经济共同体统一收养法》。现在欧洲经济共同体已改为欧洲联盟，成立了欧洲议会以及欧洲法院，欧盟在许多方面开始进行大规模的统一法运动，试图在欧洲形成一套统一适用的法律，例如欧盟已发出多个指令以统一欧盟成员国的公司法、现在还在酝酿欧洲合同法与侵权法等其他民事法律的统一。欧盟在程序法方面也在进行统一法运动，它们已建立欧洲法院，这个法院可直接审判欧盟成员国的人提起的诉讼，其判决对欧盟成员国有效。 除此外，拉丁美洲也建立许多共同体，制定了一些共同的法律规定。世界上许多国家，如咖啡出口国，石油出口国也制定了许多共同的规定。这些规定必然涉及到许多私法上的问题，从而也影响到其他国家的法律制度。象欧洲欧盟发出多个公司法指令后，其成员国的公司法就都进行了大幅度的修改，以适应欧盟的公司法。这种趋势发展下去，就可以使世界范围内的私法日趋统一。 最后附带说一说，新的情况与新的制度，必然产生新的理论。近代民商法理论的最大变化就是由“意思主义”发展到“表示主义”。表示主义以行为的表现作为产生、变更或消灭私法关系的依据。这特别突出地表现在票据法上，票据行为是无因行为，完全重视行为的表现，不像传统的民法理论那样重视当事人的意思表示。侵权行为法中，由于无过失责任理论的出现，也出现了许多新的理论，如高度危险责任的理论，也称严格责任理论。 第三节 由于民法的发展，现代民法出现了许多新的部门法 这些新的部门法的出现都与民法的发展有关。有人认为，民法的发展导致其最后分化出许多法律部门来，这种说法是不恰当的。因为新的法律部门不是像一棵树分出许多枝子来那样完全从民法中分离出来的。我们只能说，由于民法的发展，在现代法中形成了一些新的法律部门，这些法律部门都与民法的发展有关。现代法中形成的新的法律部门主要有： （一）劳动法 在资本主义时期，统一的市民法分为“资本的法”与“劳动者的法”。随着资本主义的发展，无产阶级与资产阶级的对立越来越尖锐，于是统一的市民法就分为资本的法与劳动的法。资本的法就是企业家的法，而劳动的法就是劳动者的法律，也就是现在的劳动法。 劳动法最初是工人为了争取切身的权利，而向资本家作斗争而获得的一些权利性规定。最初的劳动法表现在劳动者方面为保护劳动者利益的法，表现在资本家方面则为管理劳动者的法。劳动法的主要内容就是规定劳动关系，这种劳动关系的前身就是民法中的雇佣关系。资本主义社会形成了工人出卖劳动力，资本家雇佣劳动力的关系，这种关系最初是建立在个人与个人之间订立的合同关系的基础之上的。后来由于工人处于经济上弱者的地位，资本家便于以此压迫工人，特别是雇佣合同形成服从合同之后，资本家完全可以通过雇佣合同来压迫工人。因此，工人就采取另外的方式，即不以单个的工人与资本家订立合同，而是以团体如工会等与资本家订立合同，由此订立的合同不是以个人作为合同的一方，而是以团体作为一方与资本家订立合同。资本家一方也不以个别资本家与工会打交道，也组织资本家团体与工人的团体订立合同。这种合同与原来的雇佣合同完全不同，在劳动法上称为团体协议，所谓团体协议就是劳动法上的劳动合同。 劳动法里面的劳动合同与民法里面的雇佣合同有所不同，主要表现在，劳动合同具有团体性，这种团体性产生的法律后果就是该团体的成员，无论资本家还是工人，都要服从这个合同。个人没有合同自由，只有团体有合同自由。例如，我是一名工人，我所属的工会与某资本家团体订立了合同，该合同规定工人在一种什么样的工厂里工作，他的工资是多少，最低是多少，最高是多少。此外，我作为一个工人不能在这个最低与最高范围之外另外与资本家订立一个合同。假如我为了竞争，宁可接受最低限额之下的工资，这是非法的。不仅工会认为非法，而且国家也认为非法。劳动合同一但得到的国家的承认之后，就可以约束个别的工人，这就是劳动法所具有的合法性质。 由于最初的劳动法是规定大企业之间的劳动关系，所以德国民法典公布之后形成这样一种情况：大企业之间的劳动关系由劳动法规定，小企业与普通的个人之间的雇佣关系属于民法调整范围。起初，民法与劳动法大约如此划分天下。大企业的劳动关系归劳动法管，其他的劳动关系特别是家务劳动关系，如某人雇佣保姆而形成的劳动关系，都由民法规定。德国民法典公布之后，形成了同一种雇佣关系由两种法来规定的情况，这样有些不方便。因此，在德国后来也把所有一切雇佣关系都放到劳动法里面去了。德国原来还有一个家务劳动法，它规定家庭雇佣人员问题，后来就把一切劳动关系都由民法的雇佣关系转移到劳动法规定了。现代一些主要西方资本主义国家里面，民法里面的雇佣这一部分也失去了作用而由劳动法规定，劳动法就在这个基础上形成了庞大的法律部门。劳动法的内容除了劳动合同之外，还有工会、劳动保护、保险等问题。劳动法这个新的法律部门是在二十世纪之后逐渐在民法雇佣合同的基础上发展起来的。劳动法建立之后，就发生了一个劳动法的国际化问题。劳动法国际化是由国际劳工组织所推动的，它原是一个民间组织现已并入联合国。国际劳工组织现在就执行统一各国劳工法的工作，中国在国民政府时代就已加入过国际劳工组织，后来成立了新中国之后，因台湾在这个组织里面，我们就与该组织断绝了关系。现在我们又与这个组织恢复关系了，所以在1984年又宣布承认国民政府曾参加过的劳动公约，现在我们也是国际劳工组织的一员。中国的劳动法也就受到国际劳工组织的一些规定的影响。[23] 在西方资本主义国家劳动法里面的一个主要问题是劳动权问题。劳动权是人格权衍生出来的一种权利。民法的人格权包括生存权，一个人出生后要在世界上生存下去就必须从事劳动，这就是劳动法中的劳动权，这与民法的发展有关系。 （二）经济法 这里主要讲西方国家的经济法。在西方资本主义国家里面，近代私法贯彻私法自治的原则，国家基本上不干预私法关系，商法里面国家有一些轻微的干预，但规模并不大，如国家规定商人要进行登记等。现代民法就开始限制契约自由，并运用国家权力对私法进行干预，如强制合同，但这些东西总的来看并未超过私法自治的原则，仍然是建立在私法自治原则的基础之上的，国家的干预毕竟只是一种例外的情况。但到了第一次世界大战时，情况就不一样了。当事大部分国家都卷入了世界大战，这些国家为了进行战争的需要无论对国内的经济生活，还是对涉外的经济活动都进行了大量的国家干预，如限制日用品消费、限制日用品的价格、限制国际间的贸易、限制某些物资的进出口等，这就是对契约加以国家干预。西方参战各国都制定了许多法规，这些法规对民法里面的有些规定进行了变更，这些法规当时在资本主义国家叫做经济统制法。有的国家把这一类法律叫“战争经济法”，这一类法完全是为了战争需要而制订的。一次世界大战后，这些法律很快就废除了，但德国是个例外。第一次世界大战后，不到20年希特勒就上台了，他为了备战，需要对国内经济加统制，仍然制订和实行干预私人经济关系的法律，这时希特勒实行这种法律再也不能叫做“战争经济法”。所以，在德国就出现了一个新的名词用来称呼这套法律，叫做“经济法”，“经济法”的名称就是这样出现的，即原来的战争经济法。第二次世界大战结束后，此类法律有的废除了，但由于两个因素的存在使得经济法在某些方面又得到了发展：其一是各国都要尽快恢复其被战争破坏的经济关系，特别是德国、日本这样的战败国，作为战胜国的美国也面临同样的问题；其二是国际间的经济竞争日趋剧烈，在这种形势之下，许多西方资本主义国家仍然要例行国家干预经济。就是象美国这样的国家，罗斯福斯时期的新政府也对经济进行大规模的国家干预。凡是这一类由国家干预私人经济关系的法律，后来就统称为“经济法”。大陆法有这一个正式的名称。英美国家称之为“经济的法律”（economic law），用这样的标题来讨论这一类东西。传统的民法调整的对象是私人之间的经济关系，调整的方法是私人自治，国家尽量不干预；而经济法的调整对象仍是私人之间的经济关系，无非调整的手段是国家干预。这一点上形成了资本主义国家经济法的特点，如公司的合并在传统民法里面由当事人自由决定，两个公司要合并只要订立一个合并契约就可以了，而现在西方资本主义国家为了反垄断，就规定在一定条件向公司不得合并。这使得本来属于私人之间、企业之间的经济关系受到了国家的干预。又如两个汽车生产商之间订立合同在某一方面实行合作，双方规定汽车的价格在某一水平线上下，两家生产的汽车都不降到某一水平线之下，这种契约在传统民法里面完全是企业与企业之间的关系，国家是不干预的，现在世界各国都禁止订立这一合同，因为这是一种形成垄断价格的合同。 顺便提一下，早几年来我们国家也曾很热闹地讨论经济法的问题，出现了许多主张。有些人写文章说，中国的经济法是古已有之，例如在秦朝的时候政府就开始贸易了。这些观点，我认为都是牵强附会的。如果依据这种观点，可以说任何东西都是古已有之，连现在的航天飞机到月亮上都是古已有之，我们中国古代不是有嫦娥奔月的故事么？我们中国人不是早就到月球上去过吗？一种法律的形成离不开特定的政治、经济与社会条件。例如，我们说劳动法是从民法的雇佣合同中逐渐形成的，但绝对不能因此就把劳动法中的劳动合同也拉到民法里面来。所以，我们现在谈论的劳动法就是垄断资本主义社会之后才出现的。近代的经济法也是随着国家不干预私人经济到国家干预私人经济这个转变过程而出现的，决不是说凡是关于经济方面的法都叫经济法。有的人又提出来，“在空想社会主义者写的书里面，早就出现过‘经济法’这个名称”。但那一个“经济法”是不是我们今天所说的经济法呢？也不是。我主张研究法律要讲求科学，一定要把概念限制得很严格，不要牵强附会。还有的同志写文章，说“环保法在中国古已有之”这不更是奇谈怪论嘛！所谓“环境保护”是一个很新的概念，自觉地保护生态环境这是科学高度发达之后才有的。原来人类的一些环境保护活动都是自发的、偶然的行为，而不是基于科学认识基础之上的。我们要把这一点区别开。古代人即使对环境作了保护，也不能等同于现代的环境保护概念、例如：古代人早已扫地，我们能不能说古代的卫生学早已很发达了呢？有人引用《周礼》里面的一句话，即谁要把垃圾倒在门口就要砍他的手，说这是古代的环保法。你相信吗？古代的奴隶主，假如他的儿子把垃圾倒在门口，他会砍自己儿子的手吗？这样的规定只有用来对付奴隶，还有可能性。那能与现代的环保法相提并论吗？如果认为现代环保法就是这么一回古已有之的事，真是太贬低了人类的进步。有的同志把经济法分为封建时代经济法，资本主义原始积累时期的经济法，现代资本主义经济法。现代意义上的经济法是不能作这样的划分的，资本主义原始积累时期并不发生国家干预经济的问题，怎么会有经济法呢？ 因此，我们研究法律一定要抱一个严格的科学态度，千万不能牵强附会。 （三）环境保护法 环境保护法的形成在于人类科学的发达，已经知道自觉自动的管理人类所生存在其中的环境之时。有了这样一个科学的知识以后，才逐渐地形成了环境保护法。环境保护法形成的客观条件就是公害的产生。环境保护法并不是一般性地保护环境，例如栽一棵树或保护公园。它最初形成是由于社会上出现了公害问题。什么叫公害？“公害”与“私害”是相对而言的。私害是民法里面的侵权行为法里面的问题。在民法里面的侵权法所讲的侵权行为中，一方是加害人，另一方是受害人，这一种“害”就是私害。加害人是特定人，受害人也是特定人，双方成立一种侵权损害赔偿之债的关系。后来，社会发展产生了这样一种情况：出现了一种侵权行为，加害人是特定人，而受害人是不特定人，或者说是不特定的许多人。也就是说，受害人不是某一特定人，而是大范围的不特定人，这种“不特定”表现在：某人今天未发现受害，但明天也许就发现受害。如日本的一个海湾里面，鱼类被水银污染，谁吃了鱼，谁就受害。这样的“害”就叫作公害。由私害变为公害，民法里面的侵权行为法就不好处理了。所以，各国不得不制定新的法律来处理公害问题，于是出现了所谓“公害法”。公害法就是由民法的侵权法演变而来的一个特殊的法律部门。公害在本质上也是侵权行为，但又与传统的侵权行为有所不同。各国最初只有“公害法”或“公害防治法”，后来才有了环境保护法。日本到现在还有“公害防治法”，这就是我们所说的环境保护法的前身。为了对付公害，各国不得不在民法范围之外，采取一些其它的办法，这个办法主要就是无过失责任。无过失责任在环境保护法里面特别重要，因为在公害问题上要查明加害人的故意、过失那是很困难的。如日本的一个工厂把废水倾倒到海里，后来因废水中含有的成分污染了海水，海水里长的鱼也受到了污染，人食后生病。在这种情况下，一定要追究倾倒废水的人的故意或过失就根本不可能，因为工厂在倒废水时，加害人并不知道或认识不到废水倒入海中会造成一系列的后果，如何去追究他的故意和过失呢？所以环境保护法里面就不得不把无过失责任作为一条原则。民法的一部分发展又加上其他的一些规定就共同组成了环境保护法。在我们现在的“环境保护法”里面除了公害法、公害防治法，还包括自然资源保护法，例如我们保护大熊猫也是一种环境保护，还有保护文化古物如保护颐和园、圆明园。所以，环境保护法也是民法的一部分，是由民法的一个部分加以发展又加上其他的法的内容而组成的一个新型的法律部门。它虽然在形成时发源于民法，但现在已成为一个新的、独立的部门法了。环境保护法形成之后很快就形成了国际环境保护法，因为环境保护不单纯是一个国家的问题。我们中国地方很大，因此这方面问题并不突出，但在欧洲问题就非常突出了。如果一家法国工厂向莱茵河倾倒有害物质，那么下游的比利时、荷兰等国家就很可能都要受害。德国煤矿、工厂的烟尘被西风一吹就吹到南斯拉夫、奥地利这些国家，它可能形成酸雨，使这些国家的庄稼受害。事实上，由于现代工业的发展，环境保护问题已不仅限于某一国、某一洲，而是全球性的问题。例如冰箱的制冷设备里面有氟利昂，这种物质会破坏地球的臭氧层，造成臭氧层空洞，这可能使许多不相邻的国家都遭受损害。所以，环境污染的情况一发生就形成了个国际性的公害问题。由此可见，环境保护问题一发生就带有国际性，环境保护法一形成就会发展成为国际环境保护法。 （四）一个新的部门法——现代国际仲裁法 我们刚刚讲的都是实体法，随着现代民法的发展，二十世纪之后仲裁法特别发达，特别是国际商事仲裁。仲裁制度原先是在民法的和解制度上产生的，和解制度是什么呢？就是我们两个人发生纠纷之后互相让步，你让我一点，我让你一点，我们协商解决这个纠纷，这在民法上叫做和解。例如，我欠你一百块钱，应该在今天偿还，可是我还不出来，这时我们两个就商量商量，你作为债权人就缓期几天，我作为债务人尽量赶快还钱并多给一点利息，你也让了步，我也让了步。可有时单是两个人和解，还不好办，这样往往会一个第三人，请他为我们设想一个解决纠纷的办法，这种办法就逐渐演变为仲裁制度。 仲裁制度就是在国家司法权之外，当事人自己谋求解决纠纷的一种手段。所以，仲裁制度与主权国家的司法权是冲突的。有些国家认为仲裁制度侵犯了国家的司法权，因此对仲裁制度是加以限制的。十九世纪以后由于国际贸易的发展，商人与商人因为贸易而发生国际纠纷的话，许多人不愿意诉之于国家的司法机关，因为诉讼又费时间又费钱，而且还有许多其他的麻烦问题，特别是国际之间的商事纠纷，要到某一国法院打官司就会产生法院的管辖权问题。解决了关系全问题后，还有一个国际私法上的适用哪一国准据法的问题。这一系列麻烦就使得国际商事仲裁制度发达起来了。国际商事仲裁的发展不仅导致了国际商事仲裁程序法的建立，而且产生了国际商事仲裁的组织。所以现在有一个国际商会，专门进行国际商事仲裁。各国也建立了一些仲裁组织，进行商事仲裁，像我国贸促会就有专门进行国际商事仲裁的机构。国际商事仲裁制度一经形成，就使国家的司法权一方面受到限制，另一方面又得到补充。现在，已由国际商事仲裁发展到国际公法意义上的仲裁，国家与国家之间发生纠纷也可进行仲裁（世界贸易组织就对成员国之间发生的贸易纠纷进行仲裁的工作）。现在又出现劳动仲裁，劳动法上的争议也用仲裁的方法解决。总而言之，仲裁制度从民法上的和解制度形成之后，现在已扩展到国际法、劳动法各方面，我国与各国签订的投资保护协议也都规定了仲裁制度，仲裁制度已成为一个复杂而又庞大的体系。 （五）社会保障法 这也是从民法延伸出来的一个法律部门。传统民法里有“保险制度”，保险制度的目的就在当事人之间通过保险制度给自己设立一种保险，例如失业保险或养老保险，将来假如投保人失业了或年老了，就可以取得一定保险金。这就使投保人在年老或失业时的生活得到保障，这原是民法的保险制度的作用，其意义在于：个人通过民法上的合同关系为自己获得一定的经济保障。保险制度后来在劳动法里面广泛实行，如劳动法所讲的劳动保险制度，但劳动保险制度仅限于参加工作的工人，没有工作的人无法享受劳动保险。所以，现代各国又把劳动保险扩充而为社会保险，也就是通过保险这种法律关系为全社会的人提供保障。我国的公费医疗制度实际上是作为一种劳动保险而规定的。而没有参加工作的人（既非干部又非工人）就不享受公费医疗，它的公费医疗是通过社会保险进行的，也就是每个人交一笔保险费给国家，国家负担全部医疗费用。这种社会保险制度，它仍然是利用了民法的某一种法律制度的办法，而建立起来的。现在社会保险的应用越来越广泛，如汽车保险、交通运输保险，飞机票的价格里面就有一笔保险费。这就是强制保险，若乘客因飞机失事而死亡，就从保险费里拿出钱来赔给家属。我们每个人做飞机都付了这笔费用，我们没有出事的人所负的保险费都在航空公司积累起来，将来它就用这笔钱来赔给失事的乘客的家属。实际上，那钱不是航空公司赔的，是我们每个坐飞机的人拿的钱。这就是从民法发展而来的强制保险，成为一种社会保险制度。凡是为了保障一个人的安全与生活而建立的。这种法律在西方都叫做社会保障法。由此可见，社会保障法也是植根于民法的保险制度。 总而言之，近代民法发展到现代民法，不仅本身经历了重大的变化，而且从民法的某些部分形成了许多新的部门法。这说明，民法与今天整个法律系统都是有密切的关系。 | |||
注释: [1]西方法学理论中给“权利”下的定义是：国家为了使某一些人能够享受法律上的利益而赋予法律上的力，这种“力”的表现就是权利。 [2] 《苏俄民法典》第169条规定“财产的所有权，由出租人让与他人之时，租赁契约对于新所有人保留其效力”。 [3] 《经济合同法》第23条第2款后段规定，“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。” [4] 《德国民法典》第571条第1款规定，“使用出租的土地在交付使用承租人之后，由使用出租人让与第三人的，受让人取代使用出租人加入在其所有权存续期间由使用租赁关系产生的权利义务关系”。第508条规定，关于土地使用租赁的规定，除另有规定外，也适用于住房和其他房屋的使用租赁。 [5] 《合同法》将“服从合同”称为“格式条款”，并在第39、40、41条对格式条款加以明确规定。 [6]我国合同法第39条第1款明确规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” [7]参见我国合同法第40条 [8]《拿破仑民法典》第537条第1款规定，“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产”。 [9]在罗马法中“亲权”也称为“家父权”（patria potestas），这种权利非常大，可以说是“法力无边”。 [10]《拿破仑法典》第338条规定，“男或女未满二十一岁者，为未成年人”。 [11] 联邦德国1976年对民法典亲属编进行了修订，此次修订的重点是废除离婚的“有责主义”转采离婚的“破裂主义”。修订后的民法典第1565条第1款规定，“婚姻已经破裂的，可以离婚。夫妻双方的共同生活不再存在，并且不能期待夫妻双方回复共同生活的，婚姻为破裂”。 [12] 该条第1款规定，“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿因此而产生的损害的义务。” [13]我国的以前对隐私权是通过名誉权加以保护（参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条第1款以及《关于审理名誉权案件若干问题的解释》），前不久颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款则明确规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这样就在我国通过司法解释确立了隐私权这样一种人格权。 [14] 但我国《民法通则》第100条“以营利为目的”作为侵害肖像权的构成要件是存在问题的。我们知道，肖像权作为一种人格权，它是绝对权，具有排他性、对世性的。只要人格权被侵害就可以像物权被侵害一样产生各种请求权，造成了损害还可以有损害赔偿请求权，这些请求权的行使都不需要以营利作为目的。 [15]例如《德国民法典》第847条第1款规定，在身体或健康遭受损害时，以及在剥夺自由时，受害人可以因非为财产损害的损害请求适当的金钱赔偿。 [16]2001年4月28日我国新修订的《婚姻法》在第46条规定，如果是因为有配偶的人与他人同居而导致离婚的，无过错的一方有权请求损害赔偿。2001年12月24日颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第28条将婚姻法第46条的“损害赔偿”具体规定为，“包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。 [17]《德国民法典》第1191条规定，土地可以向因设定负担而享受利益的人由土地支付一定金额的方式设定负担。 [18] 我国担保法在第3章第5节专门规定了最高额抵押制度。 [19] 参见《德国民法典》第651a条至651l条 [20]“事实合同”理论是由德国学者Haupt首先提出的。 [21] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版 第198-201页 [22] 关于公司所有与经营的分化的具体内容，可参见[美]阿道夫·贝利著，江清译，《没有财产权的权力》商务印书馆1962年版 [23] 2001年2月28日我国正式加入的《经济、社会及文化权利国际公约》，里面有大量对劳动者保护的规定，如关于劳动条件、社会保障等，这些规定将对我国劳动法的规定产生重大影响。 | |||
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