论中国反禁诉令制度的构建
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来源：《中国海商法研究》2020年第02期
        摘要：英国禁诉令是处理国际平行诉讼的一种独特制度，该制度损害了国际礼让原则，事实上侵犯了外国法院的管辖权。禁诉令是英国保护其国际仲裁中心的重要手段。在中国法律体系缺乏反制措施的情况下，中国当事人在涉外案件中屡因禁诉令而致利益受损，故要建立反禁诉令制度。基于国际礼让原则，在需签发反禁诉令的情况下，中国法院作为先受诉法院，就“是否具有管辖权”一事已具有管辖权，且签发反禁诉令不影响中国保护仲裁的政策，中国民事诉讼法也存在引入反禁诉令制度的空间和土壤，故可建立反禁诉令制度。在反禁诉令制度的具体建构上，论述了反禁诉令的适用条件、范围、程序和法律后果。
        关键词：反禁诉令;禁诉令;管辖权
        中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2020）02-0106-07
        一、中国建立反禁诉令制度的必要性
        英国法下的禁诉令制度作为处理国际平行诉讼的一种方式，具有不同于其他处理规则的独特之处，这是一种主动而间接地干预外国法院管辖权的处理方式，这种方式不仅挑战了建立在绝对主权原则之上的国际礼让原则，也未起到减少诉讼的目的，反而导致诉讼的增多和当事人诉讼成本的进一步增加，以及国际民商事诉讼管辖权争夺战的加剧，在英国禁诉令的使用越来越普遍的今天，有必要探讨建立中国反禁诉令制度的必要性。
        （一）禁诉令与国际礼让
        自威斯特伐利亚体系建立以来，国际社会由民族国家构成，由此主权观念勃兴。自法国学者让·博丹详细论述主权权能之后，主权系一国领域内对外平等、对内最高权力的观念成为通识。随着国际交往的增多，主权间的冲突也日益增多，特别是在国际民商事诉讼领域。为解决这一问题，起源于欧洲的冲突法被赋予了确定纠纷的管辖法院、适用法律和生效判决执行的任务，因此，冲突法实际上是关于國家权力分配的法律规则。存在于国际私法发展史上的各种冲突法理论，均系建立在国家权力和利益基础上的学说，解决的是不同国家间司法权的分配问题。其中，荷兰学者胡伯在主权绝对的基础上，提出了国际礼让学说。胡伯认为，主权国家根据礼让行事，以便每一个国家在境内有效实施的法律在任何地
方保持效力，只要不妨碍本国及臣民的权益。英国学者莫里斯认为胡伯的国际礼让说对英国和美国国际私法发展的影响超过了任何其他的法学家。事实上，胡伯的学说经美国联邦最高法院斯托雷大法官引入后，成为美国法院处理国际民商事诉讼管辖权冲突的基本原则，尽管该原则在美国司法实践中经历了由解决国家利益冲突到基于互惠对等原则下的对外国司法主权的尊重再回归到国家利益冲突的解决的曲折过程。英国法院则认为其基于对国际礼让原则的尊重而采取包括禁诉令在内的措施来处理国际民商事诉讼管辖权冲突。
        基于绝对主权原则，一国不得评价和干预他国主权问题，故相互独立和相互信任成为国际交往的基本准则。具体到国际民商事诉讼的管辖权冲突，就要求其他国家法院不得主动评价、干预受案法院的管辖权，而应当保持充分信任和司法克制，由受案法院自行决定其管辖权的有无。正是基于这一理念，大陆法系国家法院通常采取先受诉法院原则和承认预期原则来处理管辖权冲突，而英美法系国家法院通常采取不方便法院原则、未决诉讼原则和禁诉令制度来处理管辖权冲突。除禁诉令外，尽管这些原则和规范存在名称上的不同，但都是国际礼让原则的具体体现和转化，都是被动地等待受案法院自行决定管辖权或主动地否定本国法院的管辖权。禁诉令则与之不同的是，禁诉令是英国法院通过主动而间接的方式侵犯外国法院管辖权的行为，违反了国际礼让原则。
        禁诉令是英国王室法院为扩大自身管辖权并对抗教会法院而设计的制度。通过禁诉令，英国王室法院逐渐扩大了自身管辖范围并极大缩小了教会法院的管辖范围。在衡平法院建立起来后，禁诉令成为衡平法院和普通法法院相互竞争并发展壮大的重要工具。从上述关于禁诉令制度的嬗变历史来看，禁诉令天然具有削弱对方法院管辖权的功能和作用。采用禁诉令方式来处理管辖权冲突，天然会侵犯他国法院管辖权，而管辖权是主权的重要权能，也就构成对他国主权的侵犯。无论英国法官如何强调禁诉令所针对的对象并非外国法院而是英国法院享有属人管辖权的当事人，但运用禁诉令的结果就是对外国主权的侵犯，这违背了国际礼让原则的要求，这也与英国法院所声称的适用禁诉令是对国际礼让原则的尊重相矛盾。出于对侵犯他国司法主权的担忧，英格兰法院在1664年的Lowe v.Beaudmore案中未向意大利法院签发禁诉令。在1834年的Lord PortarIington口.Soulby案中，英格兰法院向爱尔兰法院签发了禁诉令，该案主审法官表示禁诉令的签发对象是诉讼当事人而非外国法院，法院约束当事人无可厚非，签发禁诉令不会侵犯外国司法主权。而在1987年Societe Nationale IndustreIle Aer-opatiaI v Lee Kui Jak案中，Goff法官特别指出：“禁诉令不是针对外国法院发出的，而是针对准备在外国法院提起诉讼或已经在外国法院提起诉讼的当事人发出的。”而Scrutton法官在1928年EllermanLines Ltd.v Read案，以
及Hobhouse法官在2001年的Turner v.Grovit案中反复强调上述观点。美国联邦最高法院则在Peck v.Jenness案中明确承认禁诉令制度不可避免地会直接影响到其他国家的诉讼及法院。
        尽管禁诉令是限制英国法院享有属人管辖权的当事人在外国法院的诉讼行为的司法命令，但诉讼本身是法院和当事人互动的司法活动，没有了当事人的参与，诉讼活动根本无法开展，因此，禁诉令是英国法院的一种主动但间接地干预外国法院管辖权的方式。有鉴于此，欧盟法院在Turner v Grovit案和Allianz v.West Tankers Inc.案中确认，英国法院签发禁诉令的行为违反了基于“信赖他国法律制度”而签订的《关于民商事管辖权和判决的承认和执行的第44/2001号条例》（通称《布鲁塞尔规则I》），以及英国在该条约下所承担的义务，没有法律效力。而德国杜塞尔多夫法院在一起涉及英国禁诉令送达问题的案件判决中指出：“根据《海牙送达公约》第13条第1款，任何送达阻止德国当事人继续在德国法院诉讼的英国禁诉令都侵犯了德国主权。因此，德国当事人可以拒绝禁令的送达。”
        （二）禁诉令与排他性管辖协议
        禁诉令是英国法院对系属其管辖的当事人发出的，旨在阻止该当事人在外国法院提起
或继续进行已提起的，与在其法院未决的诉讼相同或相似的诉讼的限制性命令。从签发禁诉令的条件来看，英国法院最经常基于排他性管辖协议而签发禁诉令。RiX法官在1995年的The Angelic Grace案中毫不犹豫的签发了禁诉令，禁止租船人就该次事故引起的任何索赔向法院提起诉讼，而应根据提单仲裁条款在英国提起仲裁。Leggatt大法官认为：“法律通常并不愚蠢，国际礼让并不要一成不变。按照Rix法官的观点，租船人继续在意大利的诉讼属于无理缠讼，这个结论是正确的，其利用自由裁量权签发禁诉令的做法无可指责。”Millett大法官则进一步认为：“过去人们认为管辖权只能有节制地、谨慎地行使。现在是废止这种陈腐观念的时候了。有许多权威人士提出过警告，注意避免明显不当地干涉外国法院的诉讼。当一方当事人不是以违约为由，而是以不方便诉讼或缠讼胁迫为由寻求禁令时，英国法院应当更多关注外国法院的感受，这种观点也曾受到广泛的赞扬。但是我认为，签发禁令限制被告在外国法院起訴时，法院没有理由胆怯，因为被告已经承诺过不提起这种诉讼。”Millett大法官清楚地表明英国法院认为在存在排他性管辖协议时，采取禁诉令方式来阻止被申请人在外国法院的诉讼，体现了英国法院对意思自治原则的优先保护，这意味着英国法院认为在意思自治和国际礼让发生冲突时，应当优先保护意思自治，但欧洲法院并不同意英国法院的这一立场。欧洲法院在前述提及的Turner v Grovit案和Allianz v
West Tankers Inc.案中明确指出：第一，当在其他成员国首先开始的诉讼程序涉及来自成员国的当事人时，即便诉讼是在违反排他性法院选择协议或当事人恶意的情况下提起的，英国法院也不能发布禁诉令;第二，成员国法院以违反仲裁协议为由而阻止当事人在另一成员国法院提起或继续诉讼程序的行为，不符合《布鲁塞尔规则I》的精神。
华泰标志
        不仅欧洲法院反对上述三位英国法官的观点，英国上议院也不同意这种观点。以租约提单纠纷为例，英国上议院认为，在提单持有人未提起仲裁而提起诉讼的情况下，应当首先由受诉法院来自行判断其是否享有管辖权。这是因为：在租约提单纠纷中，尽管提单通常通过并入条款将包含有仲裁条款的租约并入提单，但经转让而成为提单持有人的收货人以提单为由向提单记载的承运人提起诉讼以索赔损失时，该提单所记载的并入条款是否在提单持有人和承运人之间发生法律效力，以致在提单持有人和承运人之间存在有效的仲裁条款，是一个先决问题。在该先决问题解决前，英国法院往往就受理申请人提出的禁诉令申请，要求提单持有人放弃在外国法院提起的诉讼并在英国寻求仲裁救济。
        英国上议院曾指出：“禁诉令的存在是仲裁地的一个优势，如果其他仲裁地也希望吸引仲裁生意，其也应该提供类似的救济。”尽管伦敦仲裁的成功并不完全归结于禁诉令，但失
去禁诉令对英国仲裁行业的影响还是比较大的。在此背景下，英国法院不遗余力地运用禁诉令来保护选择英国伦敦仲裁或英国法院管辖的排他性管辖协议的效力。
        （三）中国现行法律在应对禁诉令上的制度空白
        中国海事法院及其所受理的涉外海事海商案件的原告通常缺乏制度工具来反制英国法院签发的禁诉令。遭受禁诉令困扰的当事人，要么乖乖就范，撤销在中国海事法院的诉讼，前往英国法院起诉或在英国伦敦申请仲裁，要么就此断绝与英国的经济往来。这两种做法对于当事人而言都是巨大的损失。中国学者在现有法律框架下对当事人和海事法院可以采取的反制措施进行理论上的探讨，多认为有如下几种方式：第一，根据中国加入的《海牙送达公约》，以执行请求将损害中国主权或安全为由，拒绝送达禁诉令;第二，根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海事诉讼特别程序法》）规定的海事强制令制度予以反制;第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定的行为保全制度予以反制。但上述三种方式均存在一定的问题。
        首先，通过拒绝送达的方式来对抗禁诉令，不具有理论和实践意义。不仅禁诉令的生效不以送达为前提，中国司法部也不认为协助送达禁诉令构成对中国主权和安全的损害，
这意味着中国司法部认为该公约规定的“对主权和安全的损害”所要求的程度是比较高的。
        其次，根据中国海事强制令制度予以反制，武汉海事法院在审理“KEN SIRIUS”轮案时首次进行了尝试，在该轮船东向香港法院申请禁诉令后，武汉海事法院受理了该案原告华泰财产保险有限公司深圳分公司的申请，以海事强制令的方式裁定作为被告的该轮船东向香港法院申请撤回禁诉令。该轮船东与原告达成调解协议后，依据武汉海事法院出具的民事调解书，向香港法院申请撤回了禁诉令。武汉海事法院的这种做法引起了一定的争议，核心在于反禁诉令申请是否符合《海事诉讼特别程序法》第56条规定的海事强制令申请条件。对此，武汉海事法院认为符合海事强制令的申请条件并据此签发了要求被告向香港法院申请撤回禁诉令的民事裁定。在被告“KEN SIRIUS”轮船东未依照《民事诉讼法》在答辩期内提出管辖权异议的情况下，应当认为被告已经接受武汉海事法院的管辖，那么，基于这一前提并参考美国联邦法院审理“RANBORG”轮案的思路，被告再行申请禁诉令的行为，不仅违反了禁反言规则，也将导致被告在运输合同项下义务和责任的降低和减少，以及导致原告诉讼成本的增加。在这样的情况下，原告申请以海事强制令的方式要求被告撤回在香港法院申请的禁诉令，构成《海事诉讼特别程序法》第56条规定的申请条件，不仅有具体的海事请求，还有需要纠正的违反法律或合同约定的行为，且如果不纠正将导致损
失的扩大。
        尽管“KEN SIRIUS”轮案最终调解结案，被告也向香港法院申请撤回了禁诉令，但个案成功不等于制度适用上的普适性，也不意味着海事强制令制度可以为当事人提供全方位的制度保证，以应对英国禁诉令的挑战。事实上，中国的海事强制令制度在申请条件、适用范围上和反禁诉令制度还存在一定的差异。毕竟英国禁诉令制度不仅仅适用于海事海商案件中，也可以适用于知识产权、跨国破产、商标保护等多领域的案件中，因此，有必要建立反禁诉令制度。